E-09287-2018

1/6 Procedimiento Nº: E/09287/2018 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante COHN & WOLFE LIMITED SUCURSAL ESPAÑA, en virtud de reclamación presentada por REDMEDIA COMUNICACIONES Y SERVICIOS, S.L. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 01//08/2018, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por REDMEDIA COMUNICACIONES Y SERVICIOS, S.L. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a COHN & WOLFE LIMITED SUCURSAL ESPAÑA por los siguientes hechos: puestos en contacto con la reclamada para que procediera a la cancelación de sus datos no lo han llevado a cabo y continúan recibiendo comunicaciones en su dirección de correo corporativa, pese a que nunca se la han facilitado y sin contar con su autorización para remitir dichas comunicaciones. Aportan copias de los e-mails recibidos. SEGUNDO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos objeto de la reclamación, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: El 05/10/2018 fue trasladada a COHN & WOLFE la reclamación presentada para su análisis y comunicación al denunciante de la decisión adoptada al respecto. Igualmente, se le requería para que en el plazo de un mes remitiera a la Agencia determinada información: - Copia de las comunicaciones, de la decisión adoptada que haya remitido al reclamante a propósito del traslado de esta reclamación, y acreditación de que el reclamante ha recibido la comunicación de esa decisión. - Informe sobre las causas que han motivado la incidencia que ha originado la reclamación. - Informe sobre las medidas adoptadas para evitar que se produzcan incidencias similares. - Cualquier otra que considere relevante. En la misma fecha se le comunicaba a la reclamante la recepción de la reclamación y su traslado a la entidad reclamada. No habiendo tenido respuesta de la entidad le fue reiterado escrito en fecha 24/10/2018. TERCERO: Con fecha 22/11/2018, de conformidad con el artículo 9.4 del Real Decreto-ley 5/2018 de 27 de julio y a los efectos previstos en su artículo 11, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó admitir a trámite la reclamación presentada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/6 CUARTO: Con fecha 08/11/2018, se recibió contestación de COHN & WOLFE en la que señalan que se procedió a contestar al reclamante el 31/10/2018 por correo electrónico en relación con la cancelación de sus datos, no habiendo obtenido respuesta del mismo. Asimismo, señalaban que todo se había debido a un error en el sistema de control de la base de datos, indicando una serie de medidas adoptadas para evitar que en el futuro puedan producirse incidencias como la que dio lugar a la reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). II Se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/6 procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que: “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. Entendiéndose por comunicación comercial “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A su vez, el apartado

1. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/6 De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. III En el presente caso, se ha recibido en esta Agencia la reclamación presentada por la reclamante contra COHN & WOLFE, por una presunta vulneración de la LSSI, como consecuencia del envió de e-mails comerciales habiéndose solicitado con anterioridad la cancelación de sus datos. Con carácter previo se dio traslado de la reclamación a COHN & WOLFE para que procediese a su análisis y diera respuesta al reclamante e informara a esta Agencia en el plazo de un mes. Asimismo, se solicitó al reclamado copia de la comunicación remitida por el mismo al reclamante a propósito de la reclamación, informe sobre las causas que motivaron la incidencia producida y detalle de las medidas adoptadas o cualquier otra cuestión que considerara de interés. Por otro lado, se acusó recibo de la reclamación presentada por la afectada, informándole además de su traslado a la entidad y del requerimiento hecho a éste para que informase a esta Agencia de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
2. c)y 4.
3. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
4. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
5. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/6 En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. No obstante, del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el presente caso, analizadas las razones expuestas por COHN & WOLFE, que obran en el expediente, señalando que la incidencia reclamada había sido provocado por un error del sistema de control de la base de datos, que se han adoptado nuevas medidas de carácter técnico para mejorar el control de la base de datos y las comunicaciones realizadas y evitar que en el futuro ocurran incidencias como la reclamada y que el 31/10/2018 se contactó con el reclamante informándole que los datos se habían eliminado y suprimido de sus bases de datos, se considera atendida la reclamación presentada satisfaciendo el ejercicio del derecho solicitado por lo que procede acordar el archivo de las presentes actuaciones. Todo ello sin perjuicio de las posibles actuaciones que esta Agencia pudiera llevar a cabo ante el responsable del tratamiento en caso de que se produzca una reiteración en la conducta puesta de manifiesto en la presente reclamación o no se apliquen de manera efectiva medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel adecuado de seguridad que no comprometa la confidencialidad integridad y disponibilidad de los datos de carácter personal, al no considerarse necesario por la entidad adoptar medidas adicionales al no haber causado incidencia alguna, y evitar situaciones futuras similares. Si así ocurriera, esta Agencia acordará la realización de la oportuna investigación sobre los tratamientos de datos personales y los procesos de gestión que aplica en materia de protección de datos de carácter personal, así como las posibles actuaciones correctivas que procedieran. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a COHN & WOLFE LIMITED SUCURSAL ESPAÑA y a REDMEDIA COMUNICACIONES Y SERVICIOS, S.L. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
6. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en los arts. 112 y 123 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/6 la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es