1/18 Procedimiento Nº PS/00001/2014 RESOLUCIÓN: R/01032/2014 En el procedimiento sancionador PS/00001/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de enero de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que ha sido dado de alta fraudulentamente en los servicios de TME sin su autorización, siendo incluido por la entidad en un fichero de morosos desde el año 2011. Se enteró de ello casualmente, al intentar cambiar de operadora telefónica y no poder realizarlo. Mediante escrito con entrada en fecha 5/4/2013, realiza el denunciante una ampliación documental. Aporta copia de la siguiente documentación: - Denuncia presentada ante la Policía Nacional por los hechos. - Carta de reclamación enviada a TME. - Denuncia presentada ante la Junta Arbitral de Consumo de la CCAA de Navarra. - Reclamación presentada ante la SETSI. - Escrito de fecha 6/2/2013 remitido por TME a la SETSI en el que informa: <<Sobre el caso en cuestión, le informo de que analizados los antecedentes relativos a la reclamación, comprobamos que la línea número E.E.E., ha causado baja con fecha 1 de agosto de 2011. Asimismo, le comunico que se ha dejado sin efecto las facturas objeto de la presente reclamación, desvinculando al Sr. B.B.B. de la deuda que por este concepto figura en nuestros Registros.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: “Con fecha 26/5/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a D. B.B.B. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de D. B.B.B., con fecha de emisión 13/08/2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 77,36 € y siendo la entidad informante TME. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 08/08/201112/02/2013. El motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 700,36 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 01/04/201124/09/2012. Con fecha 26/4/2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a D. B.B.B. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a D. B.B.B. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TME. La notificación fue emitida con fecha 11/8/2011, por deuda de 77.36 €. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por TME con fecha de alta de 11/08/2011 y fecha de baja de 13/02/2013. Con fecha 26/4/2013 se solicita a TME información relativa a D. B.B.B. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto de los productos que constan a su nombre: Según la información obrante en los sistemas de TME, el denunciante contrató con fecha de alta 11/02/2011 el servicio de la línea E.E.E. en la modalidad Planazo sin Horarios, constando como fecha de baja de mismo 01/08/2011. La baja se produjo por falta de pago. Como domicilio y dirección de contacto figura C/ D.D.D. - Cerdanyola del Valles (Barcelona). Se han emitido cuatro facturas desde el 1/4/2011, las cuales han sido impagadas, motivo por el cual se incluyeron los datos en los ficheros de morosidad. No obstante en la actualidad, 25/7/2013, no se encuentra pendiente ninguna cantidad ya que TME ha anulado todas las facturas generadas. Aportan copia de las facturas emitidas y que resultaron impagadas. La venta se formalizó a través de teléfono. Se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios, así como grabación de la verificación de la contratación por una tercera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 entidad. En dicha grabación, se comprueba que no es posible escuchar claramente los datos personales así como tampoco los servicios contratados ya que en algún momento la voz es de una mujer y difusa. A mayor abundamiento, los requerimientos de pago aportados por TME están dirigidos también a una mujer cuando el titular es un hombre. - Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: No le constan a TME contactos al respecto. Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: Existe notificación con referencia N° 9/13 de inadmisión a trámite por la JAC del Gobierno de Navarra en relación con la reclamación presentada por D. B.B.B., dado que existe una denuncia presentada ante la policía, situación que la operadora tiene excluida de su Oferta Pública de Adhesión al Arbitraje de Consumo. Asimismo, hay reclamación presentada por el denunciante ante la SETSI con referencia RC G.G.G./13/TLM de fecha 31 de enero de 2013, quedando la misma formalmente contestada por TME dentro del plazo establecido, informando al citado Organismo que la línea objeto de denuncia se encuentra de baja así como las facturas anuladas. - Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en ficheros de solvencia y del requerimiento de pago de la deuda como paso previo a su inclusión en los ficheros citados, la entidad manifiesta: Los datos del denunciante estuvieron incluidos desde el 14/08/2011 hasta el 8/02/2013. - Respecto de la acreditación de la reclamación de la deuda: Aporta la entidad requerimientos de pago de la deuda remitidos a nombre del denunciante a la dirección de que dispone la entidad, en fechas 19/4/2011, 24/5/2011, 14/6/2011, 24/9/2011. Igualmente aporta certificados emitidos por una tercera entidad que prestó dicho servicio a TME, según los cuales se puso en correos envíos masivos en los que estaban incluidas las cartas remitidas a nombre del denunciante, puestas en Correos en fechas 20/4/2011, 26/5/2011, 15/6/2011, 27/9/2011. Aporta copias de las facturas emitidas por Correos correspondientes a dichos envíos.”. TERCERO: Con fecha 14 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 (en relación con el 29.4) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.
- b)y 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - - - Que existen casos de altas de líneas inconsentidas denunciadas por los afectados, cuyos datos han sido extraídos de Internet que, sin ser una fuente de acceso público, resulta sencillo por cualquier persona llevar a cabo un fraude, ya que los datos están disponibles por terceros de mala fe. Que en el presente caso se ha aportado copia de la grabación de la contratación que en la que, en discrepancia con el expresado por la Agencia en el Acuerdo de Inicio, se escucha la voz de un hombre que realiza la contratación. Que los documentos numerados del 127-131 pertenecen a otro expediente administrativo, desconociendo TME cómo han podido llegar a dicho procedimiento. La línea E.E.E., figura a nombre del Sr. B.B.B., la cual se encuentra de baja y sin deuda, habiendo realizado la contratación de la misma telefónicamente. Consta reclamación ante la SETSI del denunciante, de fecha 31 de enero de 2013, en la que manifiesta no reconocer la línea, que fue contestada por TME dentro del plazo establecido. Desde TME se realizó un estudio de suplantación por el departamento de fraude, una vez se tuvo conocimiento de la reclamación ante al SETSI, procediendo a solicitar la anulación de los importes generados y la baja de los ficheros de solvencia. El tratamiento de datos que mi representada ha efectuado está amparado por el artículo 6.2 de la LOPD. el cual justifica el tratamiento por la existencia de una relación contractual con el denunciante. - La Agencia ha archivado numerosas denuncias en las que se ha aportado prueba sonora de la contratación y más de la mitad de ellas contenían contrataciones de terceras personas suplantando la identidad de un tercero. - TME ha sido una víctima más de un fraude. - No infracción del artículo 4.3 de la LOPD: Mi representada ha tratado los datos de forma veraz puesto que ha quedado acreditado que fue un tercero de mala fe el que suministró el DNI del denunciante. - TME trató los datos en la creencia de que actuaba con datos legítimos, por lo que la inclusión de los mismos en los ficheros de solvencia se constata como correcta al existir una deuda, cierta, vencida y exigible. - Que se ha vulnerado el principio garantizado constitucionalmente de presunción de inocencia. - Ausencia de culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 - Concurso ideal. - Aplicación de la proporcionalidad QUINTO: Con fecha 14 de febrero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01595/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00001/2014 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 3 de abril de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 29 de abril de 2014, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, básicamente, manifestó lo siguiente: - - - Disconformidad con la propuesta de resolución en el sentido de que TME ha aportado grabación de la contratación y de la verificación de la línea, y aunque se escuche ruido de fondo, se escuchan los datos de la contratación. Disconformidad con que en el resumen de los Hechos se recoja que los requerimientos de pago aportados por TME están dirigidos a una mujer cuando el titular es un hombre. A este respecto manifiesta que ha sido debido a un error humano por parte de la Agencia o por parte de TME, al enviar documentación del expediente informativo correspondiente a otro expediente. No infracción del artículo 6.1 cuando existía prueba de la contratación por lo que jamás se pudo pensar en un alta inconsentida. No infracción del artículo 4.3 ya que TME ha tratado los datos de forma veraz puesto que ha quedado acreditado que fue un tercero de mala fe el que suministró el DNI del denunciante. Actuación diligente, ya que TME solicitó la exclusión de los ficheros de solvencia, quedando cancelados 6 días después de conocer formalmente los hechos. Concurso ideal de infracciones. Ausencia de culpabildiad. Principio de proporcionalidad y subsidiariamente aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don B.B.B. con DNI- F.F.F. y domicilio en C.C.C., Huarte, Navarra manifiesta que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., ha dado de alta una línea que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 él no ha contratado, utilizando sin su consentimiento sus datos personales, y además han incluidos sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, sin que exista deuda alguna. El denunciante manifiesta que, desde siempre, sí era titular de telefonía fija e Internet con Movistar (folios 1-7 y 12-14). SEGUNDO: En los ficheros de TME constan asociados los datos personales del denunciante: nombre y apellidos (incompleto, pues consta A.A.A.) y DNI a la línea E.E.E., con fecha de alta el 11/02/2011 y baja el 01/08/2011. La entidad manifiesta que la línea fue dada de baja por falta de pago. El domicilio que consta es A.A.A., Cerdanyola de Valles, Barcelona (folios 53-56). TERCERO: TME ha remitido copia de las facturas emitidas del 1 de abril al 1 de septiembre de 2011, relativas a la línea E.E.E. a nombre de A.A.A. DNI- F.F.F. y domicilio A.A.A., Cerdanyola de Valles, Barcelona. TME ha manifestado que dichas facturas resultaron impagadas (folios 56-57, 65-68). CUARTO: TME ha remitido copia de la grabación la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios, así como grabación de la verificación de la contratación por una tercera entidad. En dicha grabación, se comprueba que no es posible escuchar claramente los datos personales así como tampoco los servicios contratados ya que en algún momento la voz es de una mujer y difusa. (CDs numerados como folios 133-134) QUINTO: Ante el impago de las facturas, TME manifiesta que remitió los avisos de pago que aporta junto con el Albarán de correos y los certificados de KEY (folio 64): - En los albaranes de entrega aportados por TME de fechas 20/04/2011, 26/05/2011, 15/06/2011 y 27/09/2011, no consta nombre del destinatario y el DNI no coincide con el del denunciante. Tampoco consta firma del cliente (folios 8184). - En los certificados de KEY se dice que con fecha 20/04/2011, 26/05/2011, 15/06/2011 y 27/09/2011 se entregó a la Oficina de correos Centro de masivos de Valencia los avisos de pago correspondientes a las facturas cuyo destinatario es A.A.A. (folios 85-88). - Constan los avisos de pago de Movistar remitidos a nombre de A.A.A., 08290 Cerdanyola de Valles, Barcelona, por importe de 39,46€, 29,15€, 8,75€ y 735,14€ (folios 89-92). SEXTO: Consta acreditado que los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero Asnef en varias ocasiones a instancia de Telefónica Móviles: - Alta el 13 de agosto de 2011 por un importe inicial de 77,36 € y € y posterior de 812,50 y 700,36€ y baja el 12 de febrero de 2013. (folios 31-42) SÉPTIMO: Consta acreditado que los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero Badexcug en varias ocasiones a instancia de Telefónica Móviles: - Alta el 11 de agosto de 2011 por un importe inicial de 77,36 € y posterior de 812,50 y 700,36€ y baja el 13 de febrero de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 (folios 47-50). OCTAVO: El denunciante presentó denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional de Pamplona por suplantación de identidad para la contratación de la línea telefónica E.E.E., utilizando su nombre y DNI (folio 3). NOVENO: El denunciante presenta copia de una reclamación ante la JAC de Navarra por los hechos citados, en la que no consta fecha ni registro de entrada (folios 5-6). DÉCIMO: El denunciante manifiesta que presentó reclamación ante la SETSI en enero de 2012 (parece querer decir 2013), en la que no consta registro de entrada ni justificación del envío (folio 13). DÉCIMO PRIMERO: El 6 de febrero de 2013, Telefónica ha manifestado que se realizó un estudio de suplantación por el departamento de fraude, una vez se tuvo conocimiento de la reclamación ante al SETSI, procediendo a solicitar la anulación de los importes generados y la baja de los ficheros de solvencia (folio 157). TME contestó a la SETSI sobre la reclamación planeada que la línea E.E.E., causó baja el 1 de agosto de 2011 y que se ha dejado sin efecto las facturas objeto de la reclamación desvinculando al denunciante de la deuda que figura en sus Registros (folio 14). DÉCIMO SEGUNDO: TME ha manifestado que resulta sencillo tramitar altas fraudulentas utilizando los datos que constan en Internet, habiendo comprobado que los datos del denunciante constan en el buscador Google siendo disponibles para terceros de mala fe (folios 155-156). DÉCIMO TERCERO: TME no ha acreditado que dispusiera del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos para la contratación de una línea telefónica ni notificar sus datos personales a la ficheros Asnef y Badexcug como consecuencia de una deuda generada por una línea que no había contratado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 Procede en primer lugar contestar a las manifestaciones de TME al Acuerdo de inicio según las cuales han comprobado que, debido a un error humano por parte de la Agencia, en los folios 127 al 131 del expediente administrativo, constan varios avisos de pago correspondientes a otro expediente administrativo. A este respecto hay que señalar que dicha documentación fue aportada por la propia TME, con fecha de registro de entrada el 25/07/2013, como parte de la respuesta de esa entidad a la solicitud de información de la Agencia durante las actuaciones previas de investigación. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personal. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 a saber de los mismos. IV Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, nombre, dos apellidos y número de DNI, se incorporaron a los ficheros de TME asociados a línea E.E.E. (hecho probado segundo). Pues bien, en aras a verificar la existencia del contrato o contratos suscritos entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la líneas telefónicas controvertidas cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación o internet. TME ha remitido copia de la grabación la conversación telefónica mediante la que se contratan los servicios, así como grabación de la verificación de la contratación por una tercera entidad. En dicha grabación, se comprueba que no es posible escuchar claramente los datos personales así como tampoco los servicios contratados ya que en algún momento la voz es de una mujer y difusa. (CDs numerados como folios 133-134). Además, los datos personales introducidos en los sistemas a raíz de esta supuesta grabación difieren con los del denunciante ya que el nombre resulta incompleto y la dirección en Barcelona nada tiene que ver con la del denunciante que reside en Navarra (hecho probado segundo) A la vista de la documentación que obra en el expediente y de los hechos declarados probados, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TME hubiera articulado algún mecanismo para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por su cliente y cuál era la identidad de éste. Por otro lado la entidad denunciada alegó que respecto a la imputación de una infracción por el artículo 6.1 que una vez trasladado el caso al área de prevención del fraude y riesgo, los datos personales del denunciante asociados a su DNI fueron cancelados. Asimismo, ha manifestado que resulta sencillo tramitar altas fraudulentas utilizando los datos que constan en Internet, habiendo comprobado que los datos del denunciante constan en el buscador Google siendo disponibles para terceros de mala fe (folios 155-156). Sin embargo, TME no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dicha línea a la que se vinculan sus datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia - materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos - lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento del denunciante en aras a la contratación de línea E.E.E. y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” VI Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge – artículo 4.3 - el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante relativos a su nombre, apellidos y número de DNI asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que el afectado hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de facturas por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. (hecho probado tercero). También queda acreditado que ante el impago de la deuda generada TME comunicó al fichero de solvencia patrimonial Asnef varias incidencias asociadas a los datos personales del denunciante por un importe inicial de 77,36 € y € y posterior de 812,50 y 700,36€. La primera de las incidencias se dio de alta el 13 de agosto de 2011 y todas ellas se dieron de baja el 12 de febrero de 2013 en Asnef (hecho probado sexto). Asimismo, consta acreditado que TME comunicó a los ficheros de Badexcug varias incidencias asociadas a los datos personales del denunciante por un importe inicial de 77,36 € y € y posterior de 812,50 y 700,36€. La primera de las incidencias se dio de alta el 11 de agosto de 2011 y todas ellas se dieron de baja el 12 de febrero de 2013 en Asnef (hecho probado séptimo). En consecuencia, los datos personales del denunciante fueron incluidos por TME en los ficheros Asnef y Badexcug vinculados a una deuda a la que era ajena al denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado, por cuanto no tenía la condición de deudor ya que no había prestado su consentimiento para el alta de las líneas controvertidas. Por ello la información comunicada por TME a los ficheros Asnef y Badexcug no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que inspiran el principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” VII Procede a continuación abordar si la conducta observada por TME, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva…” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Telefónica Móviles España S.A. invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TME en dos ocasiones distintas: 1.- Al tiempo de realizar la contratación -toda vez que como se ha indicado no adoptó ninguna medida, a las que viene obligada tanto por la normativa de protección de datos como por el R.D. 1906/1999 que desarrolla la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación ( artículo 5.3)-, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados; no existe ningún documento o soporte que acredite el consentimiento prestado por el denunciante 2.- Y posteriormente informando los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial. Es decir no solo no se acredita el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales sino que, además, se le incluye en un fichero de solvencia patrimonial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 Esto implica una falta de diligencia de la entidad denunciada al darle de alta en el fichero de solvencia patrimonial por una deuda inexistente después de dar de baja las líneas. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VIII Argumenta la entidad denunciada en su defensa que en el presente asunto existe un concurso ideal de infracciones. La Audiencia Nacional se ha pronunciado en infinidad de ocasiones rechazando la existencia del concurso ideal de infracciones en supuestos análogos a los que son objeto de valoración en este expediente sancionador. No procede aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 dado que la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD no deriva de la infracción del artículo 6.1. LOPD. Esto es así porque en el supuesto que nos ocupa, la “comunicación de los datos del afectado a un fichero de solvencia patrimonial” no deriva necesariamente del hecho de que no se haya acreditado el consentimiento en la contratación del servicio, sino que es fruto de una conducta distinta y posterior realizada libremente por la operadora denunciada. IX Invoca TME la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación” ( el subrayado es de la AEPD). Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo clara y acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra TME está fuera de toda duda, por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. X El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Por lo expuesto, procede imponer por cada una de las infracciones imputadas una multa cuyo importe oscile entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo señalado en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones cometidas la consideración de infracciones graves En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una grave falta de diligencia tanto al tiempo de dar de alta la línea sin observar las cautelas imprescindibles para dejar constancia de la identidad del contratante, como posteriormente, al incluir los datos personales de la denunciante en dos ficheros de solvencia patrimonial. Sin embargo, procede señalar que TME tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante el 6 de febrero de 2013 y el día 12 y 13 de febrero resolvió la controversia en sus sistemas y canceló la deuda. Respecto del incumplimiento del artículo 6.1 valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
- b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ESPAÑA, S.A., con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de la que esa entidad es responsable. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
- b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ESPAÑA, S.A., con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a Telefónica Móviles España, S.A. con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por cada una de las infracciones de las que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y a Don B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es