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PS-00003-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00003/2017 RESOLUCIÓN R/02142/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00003/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/04/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00003/2017 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: En fecha 21/04/2016 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifiesta que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., (en lo sucesivo VODAFONE o la denunciada) ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG pese a existir una reclamación pendiente de resolución ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en la que se cuestionaba la existencia de la deuda. Añade que fue cliente de VODAFONE hasta el 17/06/2015 y que el 30/06/2015 recibió en su cuenta bancaria un cargo por 58,33 euros cuya factura no le fue remitida hasta el 28/07/2015, tras varias reclamaciones, pudiendo comprobar entonces que le habían facturado por un servicio distinto del que contrató en el año 2011 y verificando además que las facturas emitidas entre enero y mayo de 2015, ya abonadas, adolecían del mismo error, por lo que en fecha 06/11/2015 presentó reclamación ante la SETSI. Posteriormente, en fecha 16/01/2016 recibió una carta de Experian Bureau de Crédito, S.A., comunicándole la inclusión de sus datos en el fichero BADEXCUG por una deuda de 69,50 euros, informada por VODAFONE, con fecha de alta 10/01/2016. Aporta, entre otros, los siguientes documentos: Copia de la reclamación dirigida a VODAFONE el 27/08/2015 y de varios escritos dirigidos a la denunciada solicitando copia de la última factura emitida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Varias impresiones de pantalla de un terminal móvil que reflejan las numerosas llamadas (más de veinticinco) recibidas entre el 20/08/2015 y el 18/09/2015 que, según parece, procedían de INTRUM IUSTITIA . Escrito de presentación de la reclamación ante la SETSI que lleva sello de entrada en la Secretaría de Estado el 06/11/2015. Carta de la SETSI al denunciante que lleva fecha de registro de salida 11/11/2015, en la que acusa recibo de su reclamación, le facilita el número de referencia asignado a ésta (***RECL.1) y le comunica que con esa fecha se solicita información a “Vodafone Fijo España”. Carta de Experian Bureau de Crédito, S.A., de fecha 12/01/2016, en la que le informa de la inclusión de sus datos en BADEXCUG, comunicados por VODAFONE, con fecha de alta 10/01/2016, por un saldo deudor de 69,50 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE teniendo conocimiento de los siguientes extremos: “Los representantes de Vodafone reconocen que por causas imputables a Vodafone, no se tuvo constancia de la apertura del procedimiento ante la SETSI y por tanto se incluyeron de forma incorrecta los datos del reclamante en ficheros de solvencia” Añade que en fecha 06/05/2016 se recibió en la entidad la resolución de la SETSI procediendo en fecha 15/05/2016 a cancelar la anotación del fichero BADEXCUG. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por VODAFONE de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4, preceptos que disponen: Artículo 4.3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Artículo 29.4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8

  1. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…)” El artículo 44.3.
  2. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. II De los documentos adjuntos a la denuncia y de las Actuaciones de Investigación practicadas por la Inspección de Datos se desprende que VODAFONE incluyó los datos personales del denunciante en BADEXCUG con fecha de alta 10/01/2016, por un saldo deudor de 69,50 euros. Asimismo, queda acreditado que con fecha 06/11/2015 el denunciante presentó reclamación ante la SETSI contra la operadora denunciada por discrepancia con el importe de las facturas giradas entre enero y junio de 2015. Con fecha de registro 11/11/2015 la SETSI dirige un escrito al denunciante en el que acusa recibo de su solicitud, le facilita el número de referencia asignado a su reclamación y le comunica que solicita informe a VODAFONE. VODAFONE reconoce que por razones sólo imputables a ella no tuvo constancia de la existencia del escrito por medio del cual se daba inicio al procedimiento seguido ante la SETSI. Esta circunstancia, según explica, le impidió activar el proceso para bloquear la gestión de recobro de la deuda. La denunciada añade que conoció la existencia de la reclamación al recibir la resolución de la SETSI en fecha 06/05/2016, por lo que en fecha 15/05/2016 canceló la inclusión del denunciante en el fichero de solvencia. De acuerdo con el artículo 38.1.a del RLOPD la comunicación a ficheros de solvencia de los datos de terceros deudores exige que la deuda sea cierta, vencida y exigible. Como indicó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15/07/2010, que declaró la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  3. a)del RLOPD, “el adjetivo <cierto> es sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc, …” y que esta exigencia (la certeza de la deuda a la que alude el artículo 38.1.a, del RLOPD) es una manifestación del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999. A raíz de la citada STS la AEPD se ha pronunciado y la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, ha confirmado reiteradamente que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para pronunciarse sobre dicha cuestión a través de resoluciones que sean de obligado cumplimiento para las partes impide calificar la deuda como “cierta” en tanto no haya recaído resolución firme. Por tal razón, trasladando la reflexión precedente al supuesto sobre el que versa la denuncia, y toda vez que el artículo 38.1.
  4. a)del RLOPD supedita la legalidad de la inclusión en un fichero de morosidad a la exigencia de que la deuda sea cierta, hasta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 tanto ésta no deje de ser cuestionada -esto es- hasta tanto no recaiga resolución ante el órgano administrativo competente (en el asunto que nos ocupa ante la SETSI) su inclusión en ficheros de morosidad vulnera la disposición reglamentaria citada, a través de la cual se desarrolla y garantiza el artículo 4.3 de la LOPD. III De las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que procede graduar la sanción a imponer al amparo de los artículo 45.5 y 45.4 LOPD, con arreglo a los siguientes criterios. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer su cuantía “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario que concurra bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso existen razones que justifican la aplicación de la atenuante cualificada del artículo 45.5.
  5. b)LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Es digno de mención que VODAFONE afirma que en cuanto recibió la resolución de la SETSI, el 06/05/2016, procedió a cancelar del fichero BADEXCUG con fecha 15/05/2016 la incidencia vinculada a los datos del denunciante. Así pues, la reacción de la entidad cancelando la incidencia se produjo antes de que VODAFONE tuviera noticia de que la afectada había presentado una denuncia contra ella ante esta Agencia. La denuncia contra VODAFONE tiene fecha de entrada en el Registro de la AEPD el 21/04/2016 pero no fue hasta el 16/06/2016 cuando se firma desde la Inspección de Datos de la AEPD el requerimiento informativo dirigido a la operadora. En definitiva, VODAFONE adoptó las medidas encaminadas a regularizar la situación irregular provocada con un mes de antelación a la fecha en la que conoció la existencia de una denuncia contra ella por vulneración de la normativa de protección de datos. El efecto jurídico que deriva de la aplicación del artículo 45.5 LOPD es la imposición de la sanción de acuerdo con la escala prevista para las infracciones que preceden en gravedad a la infracción imputada. Por tanto, la sanción a imponer deberá estar comprendida dentro de los márgenes que el artículo 45.1 LOPD fija para las infracciones leves: de 900 a 40.000 euros. Paralelamente, estimamos que concurren las siguientes circunstancias del artículo 45.4 LOPD, que operan como agravantes de la conducta enjuiciada: -“El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales del denunciante permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG, sin justificación legal para ello, durante, más de cuatro meses. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado c,) La actividad empresarial de la denunciada exige, por su misma naturaleza, un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 - “El volumen de negocio o actividad del infractor” (apartado d,). Si bien la importante cifra de negocio de VODAFONE es un hecho notorio, por lo que no necesita prueba, nos limitaremos a indicar que al cierre del ejercicio 2015 la cifra de negocio superaba los 4.600 millones de euros En esa fecha el número de clientes de móvil era de 14,31 millones y el de fijo superaba los 3,02 millones. -“La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza” (apartado g,). Por lo tanto, de conformidad con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD y en relación también con el artículo 38.1.a, del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  6. c)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR Instructora a D.ª B.B.B.y Secretario a D. C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones así como el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos todos ellos que forman parte del expediente E/02985/2016. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  7. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y del artículo 127 letra
  8. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 20.000 euros (veinte mil euros) sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  9. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  10. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 4.000 euros. Con la aplicación de esta reducción la sanción quedaría establecida en 16.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo, podrá en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 4.000 euros. Con la aplicación de esta reducción la sanción quedaría establecida en 16.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 12.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (16.000 euros o 12.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00003/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 37.
  11. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 25/04/2017 la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 12.000 euros (doce mil euros), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 27/04/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de la misma fecha, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid PS/00003/2017, de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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