PS-00004-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00004/2016 RESOLUCIÓN: R/01488/2016 En el procedimiento sancionador PS/00004/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ESTUDIO MADRID RIO, S.L., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara lo siguiente: Que está recibiendo insistentes llamadas telefónicas así como un escrito postal dirigido a su nombre y con origen, todos ellos en B.B.B., asesor inmobiliario de la agencia inmobiliaria TECNOCASA (ESTUDIO MADRID RIO, S.L.). Añade que no ha tenido relación alguna con dicha entidad ni sus datos figuran en fuentes de acceso público por lo que entiende que dicha entidad está incumpliendo la normativa de protección de datos. Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del DNI nº ***DNI.1 correspondiente a A.A.A.. Copia del escrito postal remitido por TECNOCASA - ESTUDIO MADRID RIO, SL a su nombre con publicidad de servicios inmobiliarios SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ESTUDIO MADRID RIO, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/03005/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. En fecha de 6/10/2015 se solicita información a ESTUDIO MADRID RIO, SL quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 16/10/2015 en el que la entidad manifiesta lo siguiente: 1.1. Que Dª. C.C.C., hermana de la denunciante, contactó con ESTUDIO MADRID RIO, SL con el fin de poner un inmueble a la venta. Añaden que dicha propiedad estaba afectada por un acuerdo firmado ante un tribunal fruto de un reparto hereditario, por lo que la facultad de disposición sobre la vivienda no correspondía en exclusividad a Dª C.C.C. sino que también pertenecía a sus otras hermanas, siendo una de éstas, Dª A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 1.2. Afirma ESTUDIO MADRID RIO, SL que Dª. C.C.C. les facilitó los datos de sus hermanas, incluida Dª A.A.A., con el fin de que mediaran e informaran debidamente sobre las condiciones en las que el piso se iba a poner a la venta, dado que existen ciertos problemas familiares que impiden llegar a un acuerdo sobre la venta del mencionado piso. 1.3. En base a lo anterior, señala ESTUDIO MADRID RIO, SL intentó contactar telefónicamente con Dª A.A.A. con el fin de concertar una cita personal con ella y explicarle la situación, afirmando que le realizaron un total de tres o cuatro llamadas durante un periodo de tres meses, llamadas que resultaron infructuosas, por lo que procedieron a remitirle la carta objeto de la denuncia. 1.4. Finalmente señalan que el fin de las llamadas realizadas no era ofrecer ningún servicio inmobiliario sino concertar una cita para tratar el tema del piso y llegar a la mejor solución posible según les requirió la hermana Dª C.C.C..” TERCERO: Con fecha 29/01/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ESTUDIO MADRID RIO, S.L. (en lo sucesivo ESTUDIO MADRID RIO), por presunta infracción de infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciante presentó escrito solicitando su personación en el procedimiento, y ESTUDIO MADRID RIO reiteró lo manifestado en fase de actuaciones previas, alegando que el ponerse en contacto con la denunciante fue motivado por el hecho de darla a conocer la pretensión de intentar vender un inmueble por parte de la otra copropietaria (su hermana) y de las ventajas que esto le provocaría a ambas dado el conflicto familiar en el que se veían inmersas, señalando que su única pretensión fue el de intentar mediar entre las partes dada la imposibilidad que tenía su hermana para contactar con la denunciante debido a problemas familiares. Reconoce que su intención no fue vulnerar la LOPD, y que se reaccionó con celeridad y diligencia tan pronto como se tuvo constancia de los hechos expuestos por la denunciante, esto es, se cancelaron los datos personales en poder de la entidad. Alega asimismo que no es reincidente, pues no ha sido sancionada por infracciones de esta naturaleza, así como que no se han acreditado beneficios obtenidos por la comisión de la infracción, y la inexistencia de intencionalidad lesiva para la denunciante. QUINTO: En fecha 24/05/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ESTUDIO MADRID RIO una multa de 2.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ESTUDIO MADRID RIO reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 PRIMERO: En fecha 21/11/2014 ESTUDIO MADRID RIO remitió a la denunciante mediante correo postal una carta, encabezada con el texto “Estimada A.A.A.”, en la que se le informaba sobre cambio en la legislación fiscal y se ofrecían los servicios de asesoría inmobiliaria. La carta fue remitida en un sobre utilizando el nombre y apellidos de la denunciante y su dirección postal. SEGUNDO: ESTUDIO MADRID RIO reconoce haber efectuado el envío de la referida carta utilizando los datos personales de la denunciante que les fueron facilitados por su hermana Dª. C.C.C. con objeto de poder contactar con ella y con la finalidad de vender un inmueble copropiedad de ambas, habiéndose cancelado los datos tras conocer los hechos denunciados. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ESTUDIO MADRID RIO puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. En el presente caso la denunciante formuló denuncia ante esta AEPD constando en el expediente copia de un sobre matasellado por el servicio de correos en fecha 21/11/2014 que lleva por destinataria a la denunciante “A.A.A., (C/....1) – MADRID”. El sobre contiene una carta encabezada con el texto “Estimada A.A.A.” y con información sobre cambio en la legislación fiscal y los servicios de asesoría inmobiliaria ofertados por ESTUDIO MADRID RIO. La citada entidad reconoce haber enviado la referida carta, así como que el origen de los datos personales utilizados para tal envío fue la hermana de la denunciante, quién les facilitó sus datos con el fin de mediar en la venta de un inmueble del que son copropietarias, es decir no contaba con el consentimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 denunciante para el tratamiento de sus datos, hecho éste objeto de la denuncia formulada ante esta Agencia. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
3. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, los hechos constatados en el expediente acreditan que ESTUDIO MADRID RIO ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
4. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
20. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En el presente caso se aprecia la concurrencia de circunstancias para aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD por cuanto ESTUDIO MADRID RIO canceló los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 datos de la denunciante (art. 45.5.b), así como la existencia de una disminución cualificada de la culpabilidad de la entidad (art. 45.5
21. a)al no constatarse una infracción continuada ya que no constan más envíos postales al margen del denunciado (art. 45.4.a), unido al volumen de tratamientos efectuados (art. 45.4.b). Por tanto procede proponer la imposición de una multa ente 900 y 40.000 € al tener la infracción imputada la consideración de grave pero aplicarse la escala de sanciones prevista para las infracciones leves conforme al artículo 45.1 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal por cuanto no es ésta la actividad de la entidad imputada, la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, así como la ausencia de reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, procede la imposición a ESTUDIO MADRID RIO de una multa de 2.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ESTUDIO MADRID RIO, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
22. b)de la LOPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ESTUDIO MADRID RIO, S.L., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es