PS-00006-2016

1/17 Procedimiento Nº PS/00006/2016 RESOLUCIÓN: R/01482/2016 En el procedimiento sancionador PS/00006/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de febrero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dª. B.B.B. (en adelante la denunciante) en el que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o indistintamente VODAFONE) había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 184,50 €; antes del plazo de 30 días que se otorgaba en un requerimiento de pago, y ello en relación a una deuda que manifestaba no ser cierta, dado que la propia VODAFONE había devuelto dicha cantidad por transferencia a la denunciante a causa de una contratación fallida, cantidad que, para que no resultara un enriquecimiento injusto, devolvió. Junto con la denuncia se aportaba para acreditar estos hechos la siguiente documentación de relevancia: - Copia de orden de devolución (fechada a 16/05/2014) de recibo de VODAFONE de 30/04/2014, por valor de 181,50 €. - Copia de extracto de movimientos de cuenta bancaria que refleja la citada devolución. - Copia de comunicación de su banco a través de la que se le notifica un ingreso ordenado por VODAFONE por valor de 181,50 €, con fecha valor de 21/05/2014. - Copia de diversos correos electrónicos cruzados con su banco, entre ellos uno de 08/07/2014 en el que se refiere que con fecha 19/06/2014 la cliente solicitó la devolución de la transferencia que VODAFONE había realizado a su favor, y que se ha descrito en el apartado anterior. - Copia de requerimiento de pago de VODAFONE de 08/07/2014, conforme al cual se le reclama el pago de una deuda por valor de 181,50 €, advirtiéndose expresamente de la posibilidad de inclusión en ficheros “relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el fichero BADEXCUG” en caso de no proceder al pago en un plazo inferior a 30 días. - Copia de escrito de 12/07/2014 remitido por EQUIFAX, en el que se le informa de que sus datos personales han sido incluidos en el fichero ASNEF C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 a instancia de VODAFONE con fecha de alta 11/07/2014, como consecuencia de una deuda por valor de 181,50 €, aunque los datos no serán visibles hasta el 21/07/2014. - Copia de reclamación remitida a VODAFONE por correo certificado el14/07/2014. - Copia de escrito de 21/07/2014 remitido por EQUIFAX, en el que se le informa de que la inclusión descrita en el apartado anterior ya es visible. - Copia de escrito de 12/08/2014 remitido por EXPERIAN, en el que se le informa de que sus datos personales han sido incluidos en el fichero BADEXCUG a instancia de VODAFONE con fecha de alta 10/08/2014, como consecuencia de una deuda por valor de 181,50 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03203/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 12/06/2015 se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. (en adelante EXPERIAN) información relativa a Dª. B.B.B., NIF C.C.C., en relación a la inclusión de sus datos personales en BADEXCUG a instancia de VODAFONE. De la respuesta recibida, fechada a 18/06/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - Los datos de la afectada estuvieron incluidos en BADEXCUG a instancia de VODAFONE entre el 10/08/2014 y 12/10/2014, como consecuencia de una deuda por valor de 181,50 €. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. EXPERIAN manifiesta que el motivo de la baja fue el proceso automático semanal de actualización de datos. - EXPERIAN manifiesta que en su Servicio de Protección al Consumidor no consta ningún expediente asociado a la afectada. Con fecha 12/06/2015 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (en adelante EQUIFAX) información relativa a Dª. B.B.B., NIF C.C.C., en relación a la inclusión de sus datos personales en ASNEF a instancia de VODAFONE. De la respuesta recibida, fechada a 23/06/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - Los datos de la afectada estuvieron incluidos en ASNEF a instancia de VODAFONE entre el 11/07/2014 y 11/10/2014 (aunque no estuvieron visibles hasta el 21/07/2014), como consecuencia de una deuda por valor de 181,50 €. Como motivo del baja consta “F. Pura”) Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que en su Servicio de Atención al Cliente no consta ningún expediente asociado a la afectada. Con fecha 12/06/2015 se solicitó a VODAFONE información relativa a Dª. B.B.B., NIF C.C.C., en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial, así como respecto al procedimiento que, en su caso, tenga implementado la entidad para practicar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 tal requerimiento de pago. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a la dirección principal de contacto de la denunciante que consta en los sistemas de VODAFONE, la entidad manifiesta que aquélla es Calle A.A.A.. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - VODAFONE manifiesta que tiene suscrito un contrato con la empresa EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. a los efectos de realizar la gestión del envío de los requerimientos previos de pago. Se manifiesta que el contrato entró en vigor de 2012. - VODAFONE aporta copia de un certificado expedido por EXPERIAN con fecha 23/06/2015, junto con el que se acompaña copia de un requerimiento previo de pago remitido a la denunciante al domicilio señalado en el primer apartado, informándole de la existencia de una deuda por valor de 181,50 € y de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito y, en concreto, en BADEXCUG, en caso de no proceder al pago en un plazo inferior a 30 días. El requerimiento está identificado con el código P*******************. Según EXPERIAN ese código tiene la siguiente lectura: o “P” es común a todas las claves. o “*****” es la clave que EXPERIAN tiene asignada a VODAFONE. o “******” es el número secuencial que ha correspondido al documento, y que se asigna automáticamente por el proveedor del servicio de impresión para cada entidad y fecha. o “********” hace referencia a la fecha de emisión de la notificación. EXPERIAN manifiesta que todas las cartas son impresas por la entidad IMPRELASER S.L. Se adjunta listado emitido por esa empresa, conforme al cual el requerimiento analizado fue objeto de carga el día 06/07/2014, relativa a un total de 47.329 notificaciones, entre las que figuraban 13.579 por cuenta de VODAFONE (de la P*****000001******** a la P*****013579********, lo que incluiría la P*******************). EXPERIAN manifiesta que el envío fue realizado por RUTA OESTE MENSAJEROS a través del operador postal UNIPOST. Se aporta lista de envíos correspondientes a la carga del día 06/07/2014 que refleja que, del total de 47.329 cartas, 32.877 fueron enviadas a través de UNIPOST. Se aporta nota de entrega de UNIPOST sellada el 08/07/2014 y relativa al envío de 32.877 cartas correspondientes a la carga del 06/07/2014. EXPERIAN, como empresa encargada del servicio de gestión de devoluciones de los requerimientos previo de pago enviados por VODAFONE, manifiesta que “no tiene constancia, a fecha de hoy, de que el requerimiento previo de pago antes descrito haya sido devuelto por los servicios postales”. Se aporta copia del manual de “Procedimiento de gestión de notificaciones devueltas” (versión 1.1). - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid VODAFONE no hace referencia al envío de ningún otro requerimiento de pago diferente del analizado ut supra>>. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 TERCERO: En fecha 20 de enero de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 21 de enero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante, en la que notificaba un cambio de domicilio y su solicitud de fuera considerada parte interesada en el presente procedimiento sancionador. QUINTO: En fecha 8 de octubre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, reconociendo la responsabilidad en los hechos, al haber existido un error en el procedimiento que la entidad tenía establecido para la realización de los requerimientos previos de pago. SEXTO: Al haber reconocido VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. los hechos que se le imputan, se procedió a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha de 10 de febrero de 2015 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 184,50 €; antes del plazo de 30 días que se otorgaba en un requerimiento de pago, y ello en relación a una deuda que manifestaba no ser cierta, dado que la propia VODAFONE había devuelto dicha cantidad por transferencia a la denunciante a causa de una contratación fallida, cantidad que, para que no resultara un enriquecimiento injusto, devolvió. SEGUNDO: Que la denunciante ordenó a su entidad financiera CAJA LABORAL KUTXA la devolución en fecha 16 de mayo de 2014 de un recibo de VODAFONE por importe de 181,50 € cargado en cuenta en fecha 30 de abril de 2014. TERCERO: Que VODAFONE, reconociendo la improcedencia del cargo detallado en el punto anterior y en la creencia de que dicho cargo había sido atendido por la denunciante, procedió en fecha 20 de mayo de 2014 a ingresarle por transferencia núm. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 ***NÚM.1 un importe de 181,50 € en concepto “1 Fras: *******” a su cuenta en CAJA LABORAL KUTXA . CUARTO: Que la entidad BBVA confirma en fecha 8 de julio de 2014 por correo electrónico a CAJA LABORAL KUTXA que, en relación con la transferencia ordenada por la denunciante de devolución de ese importe 181,50 €, la tiene VODAFONE en su cuenta desde el día 26 de junio. QUINTO: Que VODAFONE emitió un requerimiento de pago de esa misma fecha de 8 de julio de 2014 a la denunciante por importe de 181,50 €, para que procediese al pago de esta deuda en un plazo de 30 días. SEXTO: Que la denunciante informó de los hechos expuestos a VODAFONE en fecha 13 de julio de 2014. SÉPTIMO: Que los datos personales de Dª. B.B.B. fueron registrados en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 181,50 € con fecha de alta el 11 de julio de 2014 y baja el 11 de octubre de 2014. OCTAVO: Que los datos personales de Dª. B.B.B. fueron registrados en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG a instancias de VODAFONE por una deuda de 181,50 € con fecha de alta el 10 de agosto de 2014 y baja el 12 de octubre de 2014. NOVENO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía responsabilidad en los hechos, al realizarse la inclusión en ASNEF antes de que se cumpliera el plazo concedido para que la denunciante estuviera al corriente de esa deuda. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
5. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 En este caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, informó de una deuda generada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago, pues se incumplió el plazo otorgado por la propia entidad para regularizar la deuda imputada, incierta por no registrar adecuadamente una facturación indebida, como se ha analiza a continuación con detalle. En este sentido, con fecha de 10 de febrero de 2015 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 184,50 €; antes del plazo de 30 días que se otorgaba en un requerimiento de pago, y ello en relación a una deuda que manifestaba no ser cierta, dado que la propia VODAFONE había devuelto dicha cantidad por transferencia a la denunciante a causa de una contratación fallida, cantidad que, para que no resultara un enriquecimiento injusto, devolvió. En efecto, y tal como consta acreditado en el expediente, la denunciante ordenó a su entidad financiera CAJA LABORAL KUTXA la devolución en fecha 16 de mayo de 2014 de un recibo de VODAFONE por importe de 181,50 € cargado en cuenta en fecha 30 de abril de 2014. Y VODAFONE, reconociendo la improcedencia del cargo detallado en el punto anterior y en la creencia de que dicho cargo había sido atendido por la denunciante, procedió en fecha 20 de mayo de 2014 a ingresarle por transferencia núm. ***NÚM.1 un importe de 181,50 € en concepto “1 Fras: *******” a su cuenta en CAJA LABORAL KUTXA . Por otra parte, la entidad BBVA confirmó en fecha 8 de julio de 2014 por correo electrónico a CAJA LABORAL KUTXA que, en relación con la transferencia ordenada por la denunciante de devolución de ese importe 181,50 €, la tenía VODAFONE en su cuenta desde el día 26 de junio. Pese a ello, VODAFONE emitió en esa misma fecha un requerimiento de pago a la denunciante por importe de 181,50 €, para que procediese al pago de esta deuda en un plazo de 30 días. Ante la situación creada, la denunciante informó de los hechos expuestos a VODAFONE en fecha 13 de julio de 2014. Por otro lado, los datos personales de Dª. B.B.B. fueron registrados en el fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 181,50 € con fecha de alta el 11 de julio de 2014 y baja el 11 de octubre de 2014. Y en BADEXCUG, con fecha de alta el 10 de agosto de 2014 y baja el 12 de octubre de 2014 por los mismos conceptos. En cualquier caso, VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía responsabilidad en los hechos, al realizarse la inclusión en ASNEF antes de que se cumpliera el plazo concedido para que la denunciante estuviera al corriente de esa deuda. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD y en relación con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en la manera indicada, comunicación al fichero de solvencia ASNEF sin requerimiento previo de pago (por no cumplir el plazo otorgado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 para la regularizar la deuda imputada por error); sin que dicha inscripción hubiese respondido en consecuencia a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda imputada (incierta por error); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago, pues la inclusión se llevó a cabo al no cumplirse el plazo otorgado por la propia entidad para regularizar la deuda imputada de manera errónea, tal como se ha detallado anteriormente. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso concreto, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como también se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa misma sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 Ley Orgánica y su Reglamento exigen. En este sentido, traer a colación lo que la Audiencia Nacional, en un caso semejante, entendió en sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 (R. núm. 688/2011): “Se trata, en definitiva, de que los datos personales de la afectada incluidos en el fichero Badexcug por la compañía telefónica no respondían a la situación actual de la misma, pues aquella incluyó sus datos de carácter personal en tal fichero con anterioridad a que venciera el plazo concedido para el pago de las facturas, según la carta de aviso remitida a tal afectada por la propia operadora de telefonía. Consideramos, por ello, que los hechos relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y también con el 38 del RDLOPD. Infracción del principio de calidad del dato que, por otra parte, y contrariamente a lo invocado en la demanda, es conforme con el principio de culpabilidad, por cuanto una actuación diligente de (…) habría exigido el tomar en consideración el abono de las facturas llevado a cabo por la denunciante, con anterioridad incluir sus datos personales en tal fichero Badexcug. Comprobación no exhaustiva que supone una actuación incompatible con el mínimo de prudencia que se debe exigir a estas empresas antes de anotar en los registros de morosidad incidencias que, finalmente, resulta que no responden a la realidad de lo adeudado.” En cualquier caso, recordar nuevamente que VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía responsabilidad en los hechos, al realizarse la inclusión en ASNEF antes de que se cumpliera el plazo concedido para que la denunciante estuviera al corriente de esa deuda. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues VODAFONE ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador. En relación con la aplicación concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, ASNEF concretamente, del 11 de julio de 2014 al 11 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses. 2. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 3. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 que pone de manifiesto que VODAFONE infringió el artículo 4.3 de la LOPD y procedió a informar a los ficheros de solvencia (ASNEF) por no respetar el plazo otorgado por la propia entidad para regularizar la deuda imputada e incierta por no estar registrada en tiempo la transferencia ordenada por la denunciante para devolver el ingreso indebido realizado por la entidad (ASNEF y BADEXCUG). En el presente caso concreto, la intencionalidad de los hechos es manifiesta toda vez que VODAFONE fue informada el 13 de julio de 2014 por carta certificada y aun así procedió a la inclusión de la denunciante en ASNEF y BADEXCUG en las ya reiteradas fechas de 11 de julio y 10 de agosto de 2014, respectivamente. En este sentido, la Audiencia Nacional, en un caso semejante, entendió en sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 (R. núm. 688/2011), que: “Se trata, en definitiva, de que los datos personales de la afectada incluidos en el fichero Badexcug por la compañía telefónica no respondían a la situación actual de la misma, pues aquella incluyó sus datos de carácter personal en tal fichero con anterioridad a que venciera el plazo concedido para el pago de las facturas, según la carta de aviso remitida a tal afectada por la propia operadora (…)”. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que los datos de la denunciante estuvieron inscritos en ASNEF durante cuatro meses (y tres en el caso de BADEXCUG). 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. No puede considerarse por tanto que existe diligencia en la regularización de la situación irregular por haber implementado un nuevo proceso para los requerimientos, y repetir lo que dice la Audiencia Nacional al respecto: “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.
31. f)y el perjuicio causado (apartado 4.h), así como lo establecido en el apartado 5.d), procede imponer una multa de 30.000 € por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y de acuerdo también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
32. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dª. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es