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PS-00009-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00009/2016 RESOLUCIÓN: R/01554/2016 En el procedimiento sancionador PS/00009/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11 de febrero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de D. C.C.C., con DNI. núm. F.F.F. (en adelante el denunciante), en la que venía a manifestar que se habían incluido sus datos personales en ficheros de morosidad de forma indebida por un error a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y en adelante entidad denunciada o indistintamente JAZZTEL u ORANGE) por una deuda generada por una línea que no había contratado por importe de 922 €; inclusión de la que tuvo conocimiento a través de una entidad de seguros al querer contratar un seguro. Para acreditar estos hechos adjunto con la denuncia se aportaba la siguiente documentación de relevancia: - Copia de escrito de 30/01/2015 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG en respuesta a un previo ejercicio del derecho de cancelación. En el escrito se informaba que se había procedido a cancelar la operación identificada con el código CL*******, y que había sido informada por JAZZTEL. - Copia de escrito de 03/02/2015 remitido por ASNEF-EQUIFAX en respuesta a una solicitud previa del denunciante. En el escrito se señala que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la subsanación del error en el identificador G.G.G. a nombre de C.C.C.”. Se acompaña un informe que acredita que sus datos no se encuentran incluidos en el fichero ASNEF en ese momento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02097/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 23/04/2015 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. información relativa a D. C.C.C., NIF F.F.F., en relación a la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF a instancia de JAZZTEL. De la respuesta recibida, fechada a 07/05/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 - EQUIFAX aporta varias impresiones de pantalla extraídas de sus sistemas que ponen de manifiesto que el identificador F.F.F. estuvo incluido en ASNEF a instancia de JAZZTEL entre el 22/01/2015 y el 03/02/2015, asociado a D. E.E.E., como consecuencia de una deuda de 871,93 €. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta a D. E.E.E., con domicilio en A.A.A.. Como motivo de la baja consta “Incongr.”. - EQUIFAX expone que en su Servicio de Atención al Cliente constan tres expedientes asociados al denunciante (2015/EXPTE.1, 2015/EXPTE.2 y 2015/EXPTE.3), aunque en el expediente sólo obra copia de dos de ellos: o 2015/EXPTE.1, relativo a un previo ejercicio del derecho de acceso, recibido el 27/01/2015. Se respondió mediante un escrito de fecha 03/02/2015 en el que se informa que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la subsanación del error en el identificador G.G.G. a nombre de C.C.C.”. En el expediente consta que se dio traslado a JAZZTEL de la incidencia (“error duplicidad DNI”), no obstante lo cual la entidad confirmó la inclusión (en el campo “actuación de la entidad” se consignó “dato correcto” y en observaciones JAZZTEL señaló que “Cliente mantiene deuda”). Sin embargo EQUIFAX procedió a dar de baja cautelarmente la inclusión, notificándose lo tanto al afectado como a JAZZTEL, a la que remitió un escrito de fecha 03/02/2015 en el que informaba a la entidad de la incongruencia existente en los siguientes términos: “En relación con el Expediente relativo al titular del identificador G.G.G. en el que se ha solicitado CONFIRMACIÓN de los datos por error en el identificador, y del que se le ha dado cuenta con fecha 27 de enero de 2015. Le comunicamos que ante la existencia de prueba documental contradictoria, conforme a las normas de funcionamiento del Fichero ASNEF, hemos procedido a la baja cautelar de los datos.”. o 2014/15593, relativo a un solicitud de información del afectado en relación a la inclusión de su identificador en ASNEF por parte de JAZZTEL y respecto a la vigencia de la baja. Se le respondió mediante escrito de 09/02/2015, en los siguientes términos: “Acusamos recibo de su carta recibida en nuestras oficinas con fecha 03 de febrero de 2015 le indicamos que vez efectuada la cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión”. Con fecha 23/04/2015 se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. información relativa a D. C.C.C., NIF F.F.F., en relación a la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG a instancia de JAZZTEL. De la respuesta recibida, fechada a 18/05/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - EXPERIAN expone que el identificador F.F.F. estuvo incluido en BADEXCUG en dos ocasiones a instancia de JAZZTEL, como consecuencia de la operación identificada CL*******, asociada a una deuda de 922,33 €: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Entre el 29/09/2013 y el 19/10/2014, produciéndose la baja por proceso automático semanal de actualización de datos. La inclusión, a nombre de D. E.E.E., fue notificada mediante el envío de una carta de 01/10/2013 a www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 A.A.A.. o Entre el 30/11/2014 y el 30/01/2015, produciéndose la baja por el ejercicio del derecho de cancelación por parte de D. C.C.C.. La inclusión, a nombre de D. E.E.E., fue notificada mediante el envío de una carta de 02/12/2014 a A.A.A.. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EXPERIAN expone que en su Servicio de Protección al Consumidor constan dos expedientes asociados al denunciante: o Nº C*********9, y relativo a un ejercicio de cancelación recibido el día 30/01/2015, al que se dio respuesta mediante el envío de una carta ese mismo día. EXPERIAN, al detectar la incongruencia del NIF, procedió a dar de baja la operación, informando posteriormente a la entidad acreedora. Se aporta copia del expediente. o Nº C*********7, y relativo a un ejercicio de cancelación recibido el día 30/01/2015, al que se dio respuesta mediante el envío de una carta ese mismo día, en el que se informa de que no existe ninguna inclusión asociada a su persona en el fichero BADEXCUG. Se aporta copia del expediente. Con fecha 23/04/2015 se solicitó a JAZZTEL información relativa a D. C.C.C., NIF F.F.F., en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en los ficheros de información de solvencia ASNEF y BADEXCUG, así como respecto al procedimiento que tenga implementado la entidad para practicar tal requerimiento previo de pago. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 07/05/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - JAZZTEL manifiesta que en sus sistemas no existen datos asociados a D. C.C.C., con DNI F.F.F.. Aportan una impresión de pantalla en la que tras realizar una búsqueda en la base de datos de cliente utilizando como criterio de búsqueda el nombre y apellidos del mismo, el sistema arroja como resultado el mensaje “Se ha superado el número máximo de resultados, por favor compruebe la consulta”, apareciendo más de una decena de clientes identificados con ese nombre y apellidos, pero a los que consta asociado otro DNI. - JAZZTEL expone que en sus sistemas el DNI F.F.F. consta asociado a D. E.E.E., identificado como un cliente de tipo “profesional”, dada su condición de empresario autónomo. JAZZTEL aporta copia de contrato “packs empresa Pyme/SOHO”, fechado a 20/06/2012 y cumplimentado con los datos de D. E.E.E., que aparece identificado con el NIF G.G.G.. Junto con el contrato se recabó un recibo bancario de domiciliación de la cuota de Seguridad Social al régimen de trabajadores autónomos. El recibo, de 29/04/2012, está emitido a nombre de D. E.E.E., al que se identifica con el DNI G.G.G.. No consta que se recabara copia del DNI o de cualquier otro documento acreditativo de la identidad de la persona contratante. JAZZTEL manifiesta que “el tratamiento de datos del NIF F.F.F. por parte de JAZZTEL está excluido del ámbito de aplicación de la LOPD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.

  1. a)de la citada norma y en el artículo 2.2. de su Reglamento de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 - JAZZTEL aporta documentación relacionada con la práctica de un requerimiento de pago de fecha 28/08/2013 remitido a nombre de D. E.E.E. a la dirección A.A.A.. Con fecha 07/08/2015 se solicitó a JAZZTEL información relativa al NIF F.F.F., en relación a la contratación de productos o servicios asociados a este identificador. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 03/09/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN: - JAZZTEL reitera que en sus sistemas el NIF F.F.F. aparece asociado a D. E.E.E., identificado como un cliente de tipo “profesional”, dada su condición de empresario autónomo. Se adjunta copia del contrato “packs empresa Pyme/SOHO”, fechado a 20/06/2012 y cumplimentado con los datos de D. E.E.E., que aparece identificado con el NIF G.G.G., así como del recibo bancario de domiciliación de la cuota de Seguridad Social al régimen especial de trabajadores autónomos. El recibo, de 29/04/2012, está emitido a nombre de D. E.E.E., al que se identifica con el DNI 0 G.G.G.. En esta ocasión JAZZEL tampoco aporta copia del DNI o de cualquier otro documento acreditativo de la identidad de la persona contratante que pudiera haberse recabado en el proceso de contratación. - En relación al proceso de contratación, JAZZTEL manifiesta que la contratación se produjo a través del distribuidor EURO MEGA COMUNICACIONES S.L., aportándose copia del contrato de agencia de 01/09/2010 suscrito con el citado distribuidor y que, según expone la entidad, ya no se encuentra vigente. JAZZTEL aporta copia de las instrucciones enviadas el 07/06/2012 por correo electrónico a sus distribuidores de productos PYME, a los efectos de recabar cierta documentación a los clientes. En el correo electrónico, del que se aporta copia, se puede leer: “para que las ventas y tramitación se realicen de forma correcta, os recordamos que los contratos tienen que venir correctamente cumplimentados y con la documentación adjunta: (…) 4.- En los clientes que sean NIF/NIE, deberán adjuntar fotocopia de dicho documento y recibo de justificante de autónomos”. - JAZZTEL manifiesta de nuevo que “el tratamiento de datos del NIF F.F.F. por parte de JAZZTEL está excluido del ámbito de aplicación de la LOPD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.
  2. a)de la citada norma y en el artículo 2.2. de su Reglamento de desarrollo”. EN RELACIÓN A LA FACTURACIÓN: - JAZZTEL manifiesta que se emitieron a nombre de D. E.E.E., con DNI G.G.G. un total de 11 facturas, entre el 23/08/2012 y el 23/07/2013, constando como impagadas las facturas de fechas 23/02/2013, 23/03/2013, 23/04/2013, 23/05/2013 y 23/07/2013. Se aporta copia de dichas facturas. JAZZTEL manifiesta que, en total, el cliente mantiene con la entidad una deuda de 871,94 €. EN RELACIÓN A POSIBLES RECLAMACIONES Y CONTACTOS: - JAZZTEL manifiesta que “no existen reclamaciones ante organismos oficiales realizadas por el cliente o por un tercero”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 - JAZZTEL expone que con fecha 18/02/2015 se recibió un fax remitido por D. C.C.C. en el que pone de manifiesto que es el titular del DNI G.G.G.. Se aporta copia del citado fax. EN RELACIÓN A LA INCLUSIÓN DE DATOS EN FICHEROS DE INFORMACIÓN DE SOLVENCIA PATRIMONIAL Y CRÉDITO: - JAZZTEL expone que, como consecuencia de la deuda contraída, JAZZTEL procedió a dar de alta los datos de D. E.E.E., con DNI G.G.G., en los ficheros BADEXCUG (26/09/2013) y ASNEF (enero de 2015). - JAZZTEL manifiesta que, tras recibir el fax remitido por D. C.C.C. y referido en el apartado anterior, procedió a dar de baja el NIF G.G.G. de los referidos ficheros, “al tener conocimiento, por primera vez, que podría tratarse de un supuesto en que un mismo número de DNI hubiera podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas o de un posible supuesto de fraude”. En conexión con esta manifestación, JAZZTEL invoca una Sentencia de la Audiencia Nacional de 24/01/2014 (recurso nº 540/2012), citando que “ningún reproche puede hacerse a la actuación de France Telecom en este ámbito sancionador al haber adoptado las cautelas precisas para asegurarse de la identidad de la persona de quien recababa los datos personales en relación con la contratación de las citadas líneas telefónicas, sin que existan elementos suficientes en el presente procedimiento para poder determinar si se trata de un supuesto en que un mismo número de DNI ha podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas, o de un posible supuesto de fraude. En cualquiera de los casos, bien por falta de tipicidad o de culpabilidad, no puede tenerse por acreditada o imputarse a France Telecom la vulneración del principio del consentimiento ni tampoco, y en correlación, la del principio de calidad de datos”. Con fecha 17/09/2015 se solicitó a la Dirección General de la Policía información relativa a la titularidad del DNI F.F.F. y a posibles incidencias o duplicidades detectadas en relación al mismo. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 21/10/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - La Dirección General de la Policía certifica que “ C.C.C. es titular del DNI F.F.F., domiciliado en la B.B.B. de D.D.D.. Siendo la fecha de primera inscripción DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.1 y la última expedición el DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.2”>>. TERCERO: En fecha 22 de enero de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por las posibles infracciones del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y del artículo 4.3 de la LOPD, en relación éste último con el artículo 29.4 de dicha norma y con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados
  3. b)y c), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 CUARTO: En fecha 12 de febrero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia, previa ampliación de plazos de fecha 26 de junio de 2015, un escrito de la representación de la entonces JAZZ TELECOM, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por inexistencia de infracción alguna imputable a la entidad, solicitando, al considerar que no existe culpabilidad (se aportaba copia del contrato y copia de un recibo bancario de cargo de seguros sociales del régimen de autónomos, consignando el DNI del denunciante, pero a nombre de otra persona), así como se había actuado por ello con diligencia, incluso tras la notificación del interesado; además, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5.
  4. b)del artículo 45 de la LOPD y los apartados 4, puntos e), f),
  5. i)y
  6. j)de este artículo. QUINTO: En fecha 18 de febrero de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/05242/2014), consistente en el escrito de denuncia, informes de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF), de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. (fichero BADEXCUG), de JAZZ TELECOM, S.A.U., de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 26 de octubre de 2015; así como las alegaciones de JAZZ TELECOM, S.A.U. de fecha 12 de febrero de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 13 de abril de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., en fecha 19 de abril de 2016, las cuales fueron presentadas en fecha 5 de mayo de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en virtud del principio de proporcionalidad, de manera más concreta, su apartado e), al haberse realizado un proceso de fusión por absorción. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 11 de febrero de 2015 D. C.C.C., con DNI. núm. F.F.F., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se habían incluido sus datos personales en ficheros de morosidad de forma indebida, por un error, a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una deuda generada por una línea que no había contratado por importe de 922 €; inclusión de la que tuvo conocimiento a través de una entidad de seguros al querer contratar un seguro (folio 1). SEGUNDO: Que JAZZ TELECOM, S.A.U. registró los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., en relación con servicios de telecomunicaciones, asociado a nombre de otra persona, identificándolo como un cliente de tipo “profesional”, dada su condición de empresario autónomo (folios 102 y 103). TERCERO: Que JAZZ TELECOM, S.A.U. imputó al denunciante una deuda de 871,94 €, por el impago de la facturación realizada desde el 22 de julio de 2012 al 23 de julio de 2013 al (folio 104). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., como identificador en la operativa dicho fichero común, pero a nombre de otra persona, por tal deuda de importe 871,93 €, a instancias de “JAZZTEL” por una operación de telecomunicaciones en calidad de deudor con fechas de alta el 22 de enero de 2015 y de baja el 3 de febrero de 2015, respectivamente (folio 65). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., como identificador en la operativa dicho fichero común, pero a nombre de otra persona, por una deuda de importe 922,33 €, a instancias de “JAZZTEL” por una operación de telecomunicaciones con fechas de alta el 29 de septiembre de 2013 y de baja el 19 de octubre de 2014, respectivamente (folio 86); así como del 30 de noviembre de 2014 al 30 de enero de 2015 por los mismo conceptos en otra segunda inclusión (folio 87). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 SEXTO: Que la Dirección General de la Policía informó a esta Agencia que: <<“ C.C.C. es titular del DNI F.F.F., domiciliado en la B.B.B. de D.D.D.. Siendo la fecha de primera inscripción DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.1 y la última expedición el DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.2”>> (folio 173). SÉPTIMO: Que JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de registró los datos personales de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos personales efectuado, en concreto su DNI, núm. F.F.F., ni documentación que acredite la identificación el proceso de contratación en cuestión por esos servicios de telecomunicaciones, detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  10. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  11. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telecomunicaciones, en especial su DNI), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. En este sentido, con fecha 11 de febrero de 2015 D. C.C.C., con DNI. núm. F.F.F., manifestó a esta Agencia que se habían incluido sus datos personales en ficheros de morosidad de forma indebida, por un error, a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U. por una deuda generada por una línea que no había contratado por importe de 922 €; inclusión de la que tuvo conocimiento a través de una entidad de seguros al querer contratar un seguro (folio 1). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, JAZZ TELECOM, S.A.U. registró los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., en relación con servicios de telecomunicaciones, asociado a nombre de otra persona, identificándolo como un cliente de tipo “profesional”, dada su condición de empresario autónomo (folios 102 y 103). Por ello imputó al denunciante una deuda de 871,94 €, por el impago de la facturación realizada desde el 22 de julio de 2012 al 23 de julio de 2013 al (folio 104). Como consecuencia de tal imputación de deudor, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., como identificador en la operativa dicho fichero común, pero a nombre de otra persona, por tal deuda de importe 871,93 €, a instancias de “JAZZTEL” por una operación de telecomunicaciones en calidad de deudor con fechas de alta el 22 de enero de 2015 y de baja el 3 de febrero de 2015, respectivamente (folio 65). Y en BADEXCUG, por importe 922,33 €, con fechas de alta el 29 de septiembre de 2013 y de baja el 19 de octubre de 2014, respectivamente (folio 86); así como del 30 de noviembre de 2014 al 30 de enero de 2015 por los mismo conceptos en otra segunda inclusión en BADEXCUG (folio 87). Por su parte, JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de registró los datos personales de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos personales efectuado, en concreto su DNI, núm. F.F.F., ni documentación que acredite la identificación el proceso de contratación en cuestión por esos servicios de telecomunicaciones, detallado en los párrafos anteriores. De igual modo, como consta acreditado en el expediente, la Dirección General de la Policía informó a esta Agencia que: <<“ C.C.C. es titular del DNI F.F.F., domiciliado en la B.B.B. de D.D.D.. Siendo la fecha de primera inscripción DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.1 y la última expedición el DD/MM/AA en ***LOCALIDAD.2”>> (folio 173). El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Y reiterar que JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales efectuado, ya descrito. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. III El artículo 44.3.
  12. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 S.A.U., en la actualidad ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  13. b)de dicha norma. IV Se imputa igualmente a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  14. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  15. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ya citado más arriba, en su apartado 1.
  16. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  17. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  18. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  19. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  20. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información los datos de la persona denunciante, asociando a dichos datos personales una deuda originada por un producto de telecomunicaciones, y JAZZTEL le incluyó en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la no certeza de las deudas imputadas, lo que vino a producir finalmente la cancelación de los datos registrados. Recordemos nuevamente que en ASNEF fueron registrados los datos personales de D. C.C.C., en concreto su DNI, núm. F.F.F., como identificador en la operativa dicho fichero común, pero a nombre de otra persona, por tal deuda de importe 871,93 €, a instancias de “JAZZTEL” por una operación de telecomunicaciones en calidad de deudor con fechas de alta el 22 de enero de 2015 y de baja el 3 de febrero de 2015, respectivamente (folio 65). Y en BADEXCUG, por importe 922,33 €, con fechas de alta el 29 de septiembre de 2013 y de baja el 19 de octubre de 2014, respectivamente (folio 86); así como del 30 de noviembre de 2014 al 30 de enero de 2015 por los mismo conceptos en otra segunda inclusión en BADEXCUG (folio 87). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido expuesto y, posteriormente, los comunicó a ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  23. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ASNEF y BADEXCUG respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda imputada era incierta (que dicha entidad procedió a compensar y/o bonificar en cuanto tuvo conocimiento de las actuaciones previas de investigación), con la correspondiente inclusión como moroso, como ya se ha expuesto más arriba. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  24. c)y d), también de la citada norma. VI El artículo 44.3.
  25. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero, ratificando la indemnización impuesta por ello). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada Ley Orgánica. VII Significar en este punto, antes de continuar analizando el presente caso, que el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad de dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita; añadiendo que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009)). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El citado artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la A.N. antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  42. e)lo que permiten aplicar la citada atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad informante de la inclusión en ASNEF y BADEXCUG fue inicialmente JAZZTELL y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE en proceso de fusión en fecha 8 de febrero de 2016. Así las cosas, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN de fecha 28 de abril de 2015). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto en ambas infracciones imputadas están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 legal para ello, en ficheros de morosidad, desde el 29 de septiembre de 2013 al 30 de enero de 2015 (BADEXCUG – folios 86 y 87) y desde el 22 de enero de 2015 al 3 de febrero de 2015 (ASNEF- folio 65); esto es, 1 año y cuatro meses. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que los datos de la persona denunciante estuvieron inscritos en ASNEF y BADEXCUG durante un año y cinco meses. 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. No puede considerarse por tanto que existe diligencia en la regularización de la situación irregular por haber implementado un nuevo proceso para los requerimientos, y repetir lo que dice la Audiencia Nacional al respecto: “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado
  43. f)y el perjuicio causado (apartado 4.h), y teniendo en consideración lo establecido en el apartado 5.
  44. e)ya citado más arriba, al existir ese proceso de fusión por absorción, procede imponer por ello sendas multas de 30.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  45. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  46. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. C.C.C.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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