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PS-00012-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00012/2015 RESOLUCIÓN: R/01173/2015 En el procedimiento sancionador PS/00012/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11/02/2014 tienen entrada en esta Agencia dos escritos de B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en los que declara: HECHOS DENUNCIADOS: La no cancelación de sus datos en los ficheros de ASNEF Y BADEXCUG aunque lo ha solicitado tanto a los responsables de los ficheros como a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.. (en lo sucesivo TELEFONICA). DOCUMENTACION APORTADA: Contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), de fecha 16/12/2013, a su solicitud de cancelación, en el que le informan de que no pueden cancelar sus datos dado que han sido confirmados por la entidad informante TELEFONICA la fecha de alta de la inclusión es el 23/05/2012 por importe de 169,13€. Copia de la contestación de EQUIFAX IBERICA S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), de fecha 20/12/2013, a la solicitud de cancelación de sus datos, en la que le informan de que sus datos han sido confirmados por TELEFONICA la fecha de alta es el 21/05/2012 y el importe 169,13€. Copia del laudo dictado por la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia, de fecha 07/02/2012, como consecuencia de la reclamación interpuesta por el denunciante contra TELEFONICA en el que se estima la reclamación del denunciante e insta a TELEFONICA a abonar al denunciante la cantidad de 88,048€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TELEFÓNICA, - Con fecha 26/11/2014, TELEFONICA ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Según la información que consta en sus ficheros, de la que aportan copia impresa, el denunciante consta como titular de dos líneas: a. I.I.I., con fecha de alta 13/01/2011 y fecha de baja 05/10/2011 por falta de pago. b. J.J.J., con fecha de alta 13/01/2011 y fecha de baja 05/10/2011. 2. El denunciante presentó una reclamación ante la OMIC de Vigo por la facturación de llamadas en roaming incluido en las facturas de fecha 01/06/2011, correspondiente a las dos líneas. 3. La compañía dio contestación a la reclamación, mediante escrito de fecha 31/08/2011, del que aportan copia, informando de que el consumo de datos que se le reclamaba se generó en Portugal, pudiendo deberse a que el cliente se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 encontrara en una zona de Galicia limítrofe con Portugal, lo que pudo ocasionar una conexión de su terminal a un operador extranjero, no obstante, cuando se produce una conexión a la red de un operador extranjero, el cliente recibe, un SMS gratuito donde se le informa del cambio de situación a ROAMING. Por ello consideran correcta la facturación realizada. 4. El cliente procedió al pago de 269,02€ con fecha 23/10/2011 de varias facturas pendientes de pago. 5. Con fecha 22/12/2011, fue notificada a la entidad citación de la Junta Arbitral del Instituto Gallego de Consumo para audiencia a celebrar el 07/02/2012. 6. La entidad remitió alegaciones mediante escrito en el que ratifican la deuda de 347,70€, sobre la que formula petición expresa de reconvención. Según manifiestan la deuda corresponde a las facturas de 01/11/2011 que incluían compromisos de permanencia. 7. Con fecha 04/05/2012, recibieron la notificación del LAUDO arbitral, en el que se desestima la reconvención y ordena que la compañía proceda al abono de 88,048€ al denunciante. 8. Con fecha 17/05/2012, se procede al cumplimiento del LAUDO y se realiza una transferencia al cliente de 104,40€ (88,48+IVA). 9. No obstante, el cliente sigue manteniendo una deuda con la compañía de 347€ que corresponden a las facturas emitidas el 01/11/2011 de las dos líneas (178,57€ + 169,13€). 10. Aportan copia de las facturas emitidas por los servicios contratados por el denunciante, las cantidades pendientes de pago de las facturas emitidas con fecha 01/11/2011, corresponden a “Compromiso de Permanencia”. 11. Respecto a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial: a. Las fechas de inclusión son 07/02/2012 y 08/02/2012 en ASNEF Y BADEXCUG, respectivamente por importes en ambos de 178,57€ y 169,13€. b. Según manifiestan los datos del denunciante no se encontraban incluidos en ficheros de solvencia cuando recibieron la notificación de la Junta Arbitral de Consumo (22/12/2011). c. El objeto de la reclamación era la facturación sobre llamadas en ROAMING. d. Las facturas impagadas, que dieron lugar a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial, fueron por Compromiso de Permanencia, y no eran objeto de la reclamación. e. No obstante, han excluido los datos del denunciante de los citados ficheros, al recibir la notificación de las presentes actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 12. Aportan copia del LAUDO de la Xunta Arbitral de Consumo, recibido en la compañía con fecha 04/05/2012, en el que en relación con las facturas emitidas por la compañía con fecha 01/11/2011, por importes de 143,33 y 178,57 por el concepto de COMPROMISO DE PERMANENCIA, SE CONCLUYE que: La empresa no ha acreditado la celebración de ese supuesto compromiso por parte del consumidor…. y tampoco cual sería el supuesto incumplimiento producido y la fundamentación de la cantidad reclamada por ese concepto, Por lo tanto: NO PROCEDE LA PRETENSION DE LA EMPRESA TELEFONICA MOVILES ESPAÑA. TERCERO: Con fecha 21/01/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 27/01/2015, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma el 29/01/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 11/02/2015, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: la inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD; la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 en el hipotético caso de que se considerase que hubiera habido infracción. QUINTO: Con fecha 13/02/2015 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01270/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que acompaña. - Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar al Instituto Gallego de Consumo copia del expediente D.D.D. instruido a consecuencia de una reclamación del denunciante contra TELEFONICA. En fecha 10/03/2015 el Instituto Gallego de Consumo dió respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 SEXTO: En fecha 16/04/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción de los artículos 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA el 28/04/2015 presentó escrito de alegaciones formulando y reiterando la inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 como consecuencia de las circunstancias concurrentes, aplicando la escala relativa a las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 11/02/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a TELEFONICA por la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG, por una deuda inexistente y que había sido reclamada y desestimada en procedimiento arbitral celebrado ante el Instituto Gallego de Consumo (folios 1 y 13). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº K.K.K., domiciliado en C.C.C. M.M.M. ( L.L.L.), (Pontevedra), coincidente con el señalado en el escrito de denuncia (folios 4 y 5). TERCERO. El denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Vigo el 23/06/2011 manifestando que era cliente de dicha entidad en virtud de las líneas I.I.I. y J.J.J., que habiéndosele facturado por roaming, solicitaba la devolución de dichos importes y se rectificara la facturación emitida y pagar únicamente por lo consumido. TELEFONICA respondió que la facturación era correcta, por lo que el denunciante disconforme con la misma solicitó el traslado de la reclamación ante la JJAA de consumo (folios 113,115 y 117). CUARTO. Consta que el Instituto Gallego de Consumo admitió a trámite la solicitud de arbitraje; formalizado el convenio, se notificó la composición del colegio arbitral a efectos de recusación, señalándose el acto de la audiencia; trasladado a TELEFONICA, respondía el que “les informo que nos ratificamos y confirmamos todos los extremos contenidos en nuestra anterior resolución y adjunto como anexo, así como también las facturas emitidas por los servicios contratados y que componen la deuda de 347,70 euros sobre la que se formula petición expresa de reconvención” (folios 122 y 126). También TELEFONICA aportaba copia de dos facturas correspondientes a las líneas de telefonía móvil asociadas a los números I.I.I. y J.J.J. (cuyo importe conjunto es de 347,70 euros): - F.F.F., emitida el 01/11/2011, por importe de 178,57 €, en concepto de contrato compromiso de permanencia. E.E.E., emitida el 01/11/2011, por importe de 169,13 €, en concepto de contrato compromiso de permanencia (folios 123 y 124). QUINTO. El 07/02/2012 el Colegio Arbitral dicto Laudo en equidad, resolviendo: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 “- ESTIMAR la reclamación formulada por el denunciante contra TELEFONICA. - DESESTIMAR la pretensión formulada en reconvención por TELEFONICA contra el denunciante. Por consiguiente: TELEFONICA tiene que abonar al denunciante la cantidad de 88,04 €. El presente laudo debe ser cumplido en el plazo de 15 días contados a partir del día siguiente al de su notificación. Consta que el laudo fue notificado a las partes el 02/05/2012. (folios 128 a 135). SEXTO. El Instituto Gallego de Consumo, en escrito de 10/03/2015 ha señalado que “Asimismo, les informamos de que la empresa TELEFONICA no ha solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, ni nos consta que haya interpuesto ante la sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia acción de anulación” (folio 111). SEPTIMO. Consta que el denunciante, en escrito de 16/12/2013, ejercitó ante EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, el derecho de cancelación de sus datos incluidos en el fichero, siendo informado el 16/12/2013: “En respuesta a su escrito…, tras realizar las comprobaciones pertinentes le comunicamos lo siguiente, Lamentamos no poder proceder a la cancelación de los datos que se adjuntan a continuación por haber sido confirmados por la entidad informante del mismos al fichero BADEXCUG”. EXPERIAN le informaba de dos incidencias de inclusión en el fichero BADEXCUG, asociadas a su identificador (NIF), en calidad de titular, por dos operaciones de telecomunicaciones ( H.H.H. y G.G.G.), informadas por TELEFONICA, con fechas de alta el 23/05/2012 e importes 169,13 euros y 178,57 euros, respectivamente. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por las entidades adheridas: BBVA, Caixabank, Línea Directa, Allianz y Direct Seguros (folios 2 y 3). OCTAVO. Consta que el denunciante, en escrito de 13/12/2013, ejercitó ante ASNEFEQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, el derecho de cancelación de sus datos incluidos en el fichero, siendo informado el 20/12/2013: “…, le informamos que los mismos han sido confirmados por la entidad informante, por lo que le comunicamos que no podemos atender a su solicitud de CANCELACION”. ASNEF-EQUIFAX le adjuntaba las operaciones incluidas en el fichero ASNEF asociadas a su identificador (NIF), figurando dos incidencias informadas por TELEFONICA, en calidad de titular, por operaciones de telecomunicaciones, con fechas de alta el 21/05/2012 e importes 169,13 euros y 178,57 euros, respectivamente. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por las entidades adheridas: Mutua Madrileña, Caixabank y RCI Banque (folios 14 y 15). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 II Se imputa a TELEFONICA la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a). Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b). Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c). Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado al denunciante por los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos en los citados ficheros, consecuencia de dos incidencias informadas por TELEFONICA, en calidad de titular, por operaciones de telecomunicaciones, con fechas de alta el 21/05/2012 (ASNEF) y 23/05/2012 (BADEXCUG) e importes 169,13 euros y 178,57 euros, respectivamente. No obstante, la deuda informada era inexistente adoleciendo del requisito de su certeza, puesto que el denunciante había presentado solicitud de arbitraje ante el Instituto Gallego de Consumo y sobre la que el citado organismo dictó laudo en equidad el 07/02/2012, resolviendo: “- ESTIMAR la reclamación formulada por el denunciante contra TELEFONICA. - DESESTIMAR la pretensión formulada en reconvención por TELEFONICA contra el denunciante. Por consiguiente: TELEFONICA tiene que abonar al denunciante la cantidad de 88,04 €.no había dictado resolución al respecto”. A mayor abundamiento, los datos del denunciante continuaron informados en los ficheros de morosidad a instancias de TELEFONICA como lo acreditan las notificaciones de los responsables de los mismos, a pesar del ejercicio del derecho de cancelación ejercitado por el denunciante el 13/12/2013 (ante ASNEF-EQUIFAX) y 16/12/2013 (ante EXPERIAN) (folios 2 y 14). TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que el Instituto de Consumo de Galicia, en el laudo dictado el 07/02/2012 estimaba las pretensiones del denunciante y desestimaba la reconvención solicitada por TELEFONICA en relación con las facturas relativas al compromiso de permanencia. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. IV En el presente caso, consta que el denunciante interpuso reclamación contra TELEFONICA ante la OMIC del Ayuntamiento de Vigo el 23/06/2011 en desacuerdo con la facturación emitida al incluir consumos por roaming y que trasladada a TELEFONICA respondía el 31/08/2011 que entendía que la facturación realizada al cliente era correcta. El denunciante disconforme con la respuesta ofrecida se dirige el Instituto Gallego de Consumo admitiendo a trámite la solicitud de arbitraje; formalizado convenio arbitral, notificándose el 02/01/2012 la composición del colegio arbitral a efectos de recusación y señalándose el acto de audiencia; TELEFONICA, si bien no compareció en la vista, formuló alegaciones reiterándose en las ya realizadas y formulando reconvención por importe de 347,70 euros. Desarrollado el convenio arbitral, en fecha 07/02/2012 se dictaba Laudo el que señalaba: “- ESTIMAR la reclamación formulada por el denunciante contra TELEFONICA. - DESESTIMAR la pretensión formulada en reconvención por TELEFONICA contra el denunciante. Por consiguiente: TELEFONICA tiene que abonar al denunciante la cantidad de 88,04 €. El presente laudo debe ser cumplido en el plazo de 15 días contados a partir del día siguiente al de su notificación. Notifíquese a las partes el presente laudo, haciéndoles saber que tiene carácter vinculante y ejecutivo, y que es eficaz desde el día de su notificación. Contra el mismo cabe acción de anulación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal. Superior de Xustiza de Galicia en el pazo de dos meses contados a partir de su notificación o, en su caso, de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla… Consta que el laudo fue notificado a las partes el 02/05/2012 y, además, el propio instituto arbitral en escrito de 10/03/2015 manifestaba que “la empresa TELEFONICA no ha solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, ni nos consta que haya interpuesto ante la sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia acción de anulación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Hay que señalar, que la resolución dictada por el Instituto Gallego de Consumo de Galicia vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. A pesar de ello, EXPERIAN y ASNEF-EQUIFAX, en respuesta al ejercicio del derecho de cancelación informaban el 13/12/2013 y 16/12/2013 al denunciante sobre las incidencias incluidas en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, asociadas a su NIF, informadas por TELEFONICA, con fechas de alta 21/05/2012 y 23/05/2012 respectivamente (no constando la baja), por importes de 169,13 euros y 178,57 euros, como consecuencia de dos operaciones de telecomunicaciones: H.H.H. ( correspondiente a la factura F.F.F., emitida el 01/11/2011, relativa a la línea de telefonía móvil asociada al número J.J.J., en concepto de penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia) y G.G.G. (correspondiente a la factura E.E.E., emitida el 01/11/2011, relativa a la línea de telefonía móvil asociada al número I.I.I., en concepto de penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia). En este sentido, habiéndose comunicado y mantenido los datos del denunciante en los ficheros de morosidad por una deuda que no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada, la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. V La representación de TELEFONICA reitera que se ha dado cumplimiento al laudo, puesto que desestimándose la reconvención formulada por TELEFONICA, en el laudo no se indica que TELEFONICA tenga que proceder a la anulación de las facturas emitidas como consecuencia del cumplimiento del compromiso de permanencia. La llamada reconvención o contrademanda es un acto jurídico procesal del demandado, simultáneo a la contestación a la demanda, por el que se reclama, ante el mismo juez y en el mismo juicio, diversas prestaciones, a la parte actora o demandante. Al artículo 43 del R.D. 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, señala que: “1. En cualquier momento antes de la finalización del trámite de audiencia, las partes podrán modificar o ampliar la solicitud y la contestación, pudiendo plantearse reconvención frente a la parte reclamante. La ampliación de la solicitud o la reconvención no modifican la competencia del órgano arbitral designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 20. 2. Planteada la reconvención, los árbitros la inadmitirán si versa sobre una materia no susceptible de arbitraje de consumo o si no existiera conexión entre sus pretensiones y las pretensiones de la solicitud de arbitraje. La inadmisión de la reconvención se recogerá en el laudo que ponga fin a la controversia. 3. Admitida la reconvención, se otorgará al reclamante un plazo de quince días para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista”. En el asunto que nos ocupa, el punto II de la Decisión Arbitral del Laudo dictado señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 “II. El artículo 43 del ya citado Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de Consumo, prevé la posibilidad de que en cualquier momento del procedimiento arbitral –antes de que finalice el trámite de audiencia- se podrá formular reconvención frente a la parte reclamante. Pues bien, este colegio arbitral, examinada la normativa de aplicación: Se ADMITE la reconvención”. Hay que indicar que formular expresa reconvención únicamente será exigible al demandado, cuando éste pretenda a su vez una concreta condena a la parte actora, y nunca cuando únicamente se solicite la absolución frente a lo reclamado en la demanda inicial. Pues bien, formulada por TELEFONICA la reconvención y admitida ésta por el colegio arbitral en el punto III señala que “si bien se trata de un arbitraje en equidad se toma como referencia, para los efectos de fijar un criterio probatorio, lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Respecto a la valoración de los hechos que resultan acreditados en el presente expediente, el actual artículo 217.2 de la Ley 1/2000, señala que “corresponde al actor (…) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda… El artículo 217.3 de la LEC 1/2000 señala “Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de robar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”, por último el artículo 217.7 dice: ”Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. En el punto IV se establece que el colegio arbitral entró a estudiar el fondo del asunto una vez examinada la documentación contenida en el expediente, llegando a las siguientes conclusiones: 1º En sus alegaciones, la empresa TELEFONCA: Se ha limitado a ejercitar contra el consumidor reclamante, RECONVENCION por importe total de 347,70 €, el cual correspondería al concepto COMPROMISO DE PERMANENCIA. Examinadas estas aleaciones de la empresa, hay que concluir que: La empresa no ha documentado dichos compromisos de permanencia, por lo que desconocemos si fueron celebrados, cuando, su vigencia temporal. Así como la supuesta ventaja que se habría ofrecido al consumidor a cambio de dicho supuesto compromiso. (…) 3º CONCLUSIONES: La cantidad reclamada por la empresa MOVISTAR (347,70 €), correspondería según expone la empresa, al compromiso de permanencia. La empresa no ha acreditado la celebración de ese supuesto compromiso por parte del consumidor, ni tampoco ha acreditado su eventual contenido y circunstancias: fecha, duración, contenido, ventajas u cuantificación ofertadas al consumidor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 Tampoco ha acredito la empresa cual sería el supuesto incumplimiento producido y la fundamentación de la cantidad reclamada por ese concepto. Por lo tanto no procede la pretensión de la empresa TELEFONICA MOVISTAR MOVILES. Hay que señalar, que es mediante laudo que los árbitros ponen a fin a la controversia suscitada, teniendo el valor y eficacia de una sentencia una vez firme, produciendo por tanto efectos idénticos a la cosa juzgada; laudo que fue desestimatorio de la pretensión formulada en reconvención por TELEFONICA. Como ya se señalaba en el fundamento anterior el colegio arbitral en escrito de 10/03/2015 manifestaba que “la empresa TELEFONICA no ha solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, ni nos consta que haya interpuesto ante la sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia acción de anulación”. Para finalizar, el artículo 222, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. en su punto 2, señala que: “2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley” (los subrayados corresponden a la AEPD). VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  9. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, al incluir los datos del denunciante en ficheros de morosidad por una deuda que no era cierta y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…). 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso y se acuerde una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal del denunciante a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, con fechas de alta con fechas de alta 21/05/2012 y 23/05/2012 respectivamente, por importes de 169,13 euros y 178,57 euros, como consecuencia de dos operaciones de telecomunicaciones, deudas que carecían del requisito de su certeza, al existir laudo dictado el 07/02/2012 por el Instituto Gallego de Consumo de Galicia estimatorio de las pretensiones del denunciante y desestimando la petición expresa de reconvención por la denunciada. A mayor abundamiento, consta que una vez dictado el laudo, los datos del denunciante continuaron informados en los ficheros de morosidad a instancias de TELEFONICA como lo acreditan las notificaciones de los responsables de los mismos, EXPERIAN y ASNEF-EQUIFAX, ante el ejercicio del derecho de cancelación ejercitado por el denunciante, informándoles el 13/12/2013 y 16/12/2013 sobre las incidencias incluidas en los ficheros y lamentando no poder proceder a su cancelación por haber sido confirmados por TELEFONICA, lo que denota su falta de diligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  26. d)y
  27. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  28. a)“El carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  29. c)“La vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  30. d)“Volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, se impone una sanción de 50.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.. y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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