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PS-00013-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00013/2014 RESOLUCIÓN: R/01515/2014 En el procedimiento sancionador PS/00013/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/1/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara haber sido incluido en ficheros de solvencia patrimonial pese a haber interpuesto una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo. SEGUNDO: Adjunta en su escrito la siguiente documentación: * Reclamación fechada el 4/4/2012 presentada por la denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo de la Generalitat Valenciana (en adelante, la JAC) con motivo de no haber activado nunca el servicio de ADSL ni ha podido utilizar los servicios de voz ni ADSL y, pese a ello, le fue reclamada una deuda por importe de 76,60 € por los servicios. * Reclamación fechada el 15/6/2012 presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Onteniente por la que, ante la insistencia de ORANGE, solicita el cese de todas las acciones de recobro dado que hay pendiente una solicitud de arbitraje. * Escrito de fecha 05/06/2012 por el que ORANGE reclama al denunciante una deuda por importe de 40,08 €. * Escrito de referencia de fecha 15/06/2012 por el que la OMIC del ayuntamiento de Onteniente comunica a ORANGE la reclamación planteada por el denunciante. * Correo electrónico fechado el 15/6/2012 dirigido por la OMIC del ayuntamiento de Onteniente a ORANGE por el que se remite el escrito antes citado. * Acuse de recibo de fecha 18/6/2012 del anterior correo electrónico. * Escrito con entrada en fecha 13/7/2012 dirigido por ORANGE a la OMIC del ayuntamiento de Onteniente en el que informa: <<Tras realizar un estudio de la reclamación, les confirmamos que el servicio se activó el 11 de Julio de 2011, tras entregar el 5 de Julio, en el domicilio del diente, el Router de instalación junto con la carta de bienvenida. Con respecto a lo anterior, les informarnos de que desde la fecha de activación el cliente dispone de un periodo inicial de desistimiento de siete días, pero la primera vez que el diente contacto con el servicio Atención al Cliente es en el mes de Noviembre y se le Informa de que el servido está activo y puede hacer uso del mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 No obstante, la primera solicitud de baja fue recibida telefónicamente el 22 de Febrero de 2012, fuera del periodo inicial de desistimiento, por lo que, la facturación ha sido correctamente emitida…. Por último, en relación a la reclamación presentada ante la Junta Arbitral de Consumo con referencia ***REFERENCIA.1, se han presentado alegaciones a dicho Organismo. >> * Reclamación fechada el 30/11/2012 presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Onteniente por la que solicita la cancelación de la deuda informada al fichero ASNEF en tanto se resuelva la solicitud de arbitraje realizada por el denunciante. * Escrito de fecha 30/11/2012 mediante el que el denunciante solicita el ejercicio del derecho de cancelación ante el responsable del fichero ASNEF. * Escrito de referencia 2012/46 fechado el 30/11/2012 mediante el cual la OMIC de Onteniente remite a ASNEF-EQUIFAX la solicitud planteada por el denunciante. * Escrito de fecha 13/12/2013 por el que el responsable del fichero ASNEF da respuesta a dicha solicitud, en el que se informa que, debido al carácter personalísimo del derecho de cancelación, se ha dado respuesta de dicha solicitud directamente al solicitante. * Laudo arbitral dictado en fecha 11/1/2013, mediante el cual la JAC resuelve en Laudo estimar las pretensiones del reclamante, ordenando la anulación de todas las facturas emitidas, dando por cancelado el contrato, el abono de los pagos ya realizados por el reclamante y su exclusión de los ficheros de solvencia. * Escrito de fecha 14/1/2013 por el que se comunica al denunciante el Laudo dictado por la JAC. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/00954/2013. Concluyendo la información con informe de fecha 17/12/13 CUARTO: Por parte de la entidad denunciad se presentaron alegaciones al acuerdo de inicio, con fecha de entrada en esta Agencia 19/3/13, que se han tenido en cuenta en la resolución de este expediente QUINTO: Con fecha 17/4/13 por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas. Realizándose las siguientes: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00954/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00013/2014 presentadas por ORANGE, y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 3. En contestación a la petición formulada adjuntar copia del expediente administrativo PS/00013/2014 SEXTO: Dentro del periodo de pruebas se realizó la siguiente, interesando ante la Junta arbitral de consumo la remisión de la siguiente información: * Fecha en que se remitieron las alegaciones a la solicitud de arbitraje a Orange y fecha de remisión de las mismas. * Fecha en que se remitió la resolución del Laudo Arbitral a Orange SEPTIMO: En contestación a la prueba requerida se ha remitido por La Junta Arbitral de Consum la siguiente documentación: -- Copia testimoniada del escrito de admisión a trámite de solicitud y comunicación de inicio de procedimiento e intento de mediación, remitido a Orange con fecha 28/06/12. Constando como fecha de recepción por Orange el día 2/7/12 -- Copia testimoniada de la remisión del laudo arbitral de fecha 14/1/13. Constando como fecha de notificación a Orange la de 18/01/13. OCTAVO: Que el instructor del expediente dictó propuesta de resolución, con fecha 08/5/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a ORANGE ESPAGNE por la infracción del art. 4 de la LOPD. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. en el que declara haber sido incluido en ficheros de solvencia patrimonial pese a haber interpuesto una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Reclamación fechada el 4/4/2012 presentada por la denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo de la Generalitat Valenciana (en adelante, la JAC) con motivo de no haber activado nunca el servicio de ADSL ni ha podido utilizar los servicios de voz ni ADSL y, pese a ello, le fue reclamada una deuda por importe de 76,60 € por los servicios. * Reclamación fechada el 15/6/2012 presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Onteniente por la que, ante la insistencia de ORANGE, solicita el cese de todas las acciones de recobro dado que hay pendiente una solicitud de arbitraje. * Escrito de fecha 05/06/2012 por el que ORANGE reclama al denunciante una deuda por importe de 40,08 €. * Escrito de referencia de fecha 15/06/2012 por el que la OMIC del ayuntamiento de Onteniente comunica a ORANGE la reclamación planteada por el denunciante. * Correo electrónico fechado el 15/6/2012 dirigido por la OMIC del ayuntamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Onteniente a ORANGE por el que se remite el escrito antes citado. * Acuse de recibo de fecha 18/6/2012 del anterior correo electrónico. * Escrito con entrada en fecha 13/7/2012 dirigido por ORANGE a la OMIC del ayuntamiento de Onteniente en el que informa: <<Tras realizar un estudio de la reclamación, les confirmamos que el servicio se activó el 11 de Julio de 2011, tras entregar el 5 de Julio, en el domicilio del diente, el Router de instalación junto con la carta de bienvenida. Con respecto a lo anterior, les informarnos de que desde la fecha de activación el cliente dispone de un periodo inicial de desistimiento de siete días, pero la primera vez que el diente contacto con el servicio Atención al Cliente es en el mes de Noviembre y se le Informa de que el servido está activo y puede hacer uso del mismo. No obstante, la primera solicitud de baja fue recibida telefónicamente el 22 de Febrero de 2012, fuera del periodo inicial de desistimiento, por lo que, la facturación ha sido correctamente emitida…. Por último, en relación a la reclamación presentada ante la Junta Arbitral de Consumo con referencia ***REFERENCIA.1, se han presentado alegaciones a dicho Organismo. >> * Reclamación fechada el 30/11/2012 presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Onteniente por la que solicita la cancelación de la deuda informada al fichero ASNEF en tanto se resuelva la solicitud de arbitraje realizada por el denunciante. * Escrito de fecha 30/11/2012 mediante el que el denunciante solicita el ejercicio del derecho de cancelación ante el responsable del fichero ASNEF. * Escrito de referencia 2012/46 fechado el 30/11/2012 mediante el cual la OMIC de Onteniente remite a ASNEF-EQUIFAX la solicitud planteada por el denunciante. * Escrito de fecha 13/12/2013 por el que el responsable del fichero ASNEF da respuesta a dicha solicitud, en el que se informa que, debido al carácter personalísimo del derecho de cancelación, se ha dado respuesta de dicha solicitud directamente al solicitante. * Laudo arbitral dictado en fecha 11/1/2013, mediante el cual la JAC resuelve en Laudo estimar las pretensiones del reclamante, ordenando la anulación de todas las facturas emitidas, dando por cancelado el contrato, el abono de los pagos ya realizados por el reclamante y su exclusión de los ficheros de solvencia. * Escrito de fecha 14/1/2013 por el que se comunica al denunciante el Laudo dictado por la JAC. 3º Consta la siguiente información sobre el denunciante en el fichero de morosidad Asnef en relación a los hechos denunciados: * No existe información actual en el momento del informe (16/4/13) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 * Que en relación al fichero notificaciones constan dos notificaciones emitida a nombre de D. A.A.A., con fecha de emisión 20/10/2012 y 08/11/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 93,08 € cada una y siendo la entidad informante ORANGE. * Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 19/10/2012 - 12/01/2013. El motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 93,08 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/02/2012 - 05/04/2012. 4º Consta la siguiente información en relación al denunciante en los ficheros de la entidad ORANGE: * Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de morosidad, a pesar de existir una resolución favorable de la Junta Arbitral de Consumo, manifiesta la entidad que los datos personales del denunciante informados al fichero de morosidad fueron excluidos por orden de ORANGE con anterioridad a la recepción del Laudo estimatorio dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Valencia. * Que La resolución fue recibida por la entidad con fecha 18/01/2013. * La exclusión de dichos datos fue ordenada el día 8/01/2013 siendo efectiva en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, el 10/01/2013, motivo por el cual no ha existido una comunicación de datos con posterioridad a la recepción del Laudo estimatorio al que hace referencia la Agencia en el presente Requerimiento de Información 5º Consta que el escrito de admisión a trámite de solicitud y comunicación de inicio de procedimiento arbitral, remitido por la Junta Arbitral de Consum fue notificado a Orange el día 2/7/12. 6º Consta que el Laudo arbitral fue notificado a Orange con fecha 18/01/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/00954/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que ORANGE ESPAGNE ORANGE ESPAGNE S.A.U. (ORANGE) incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma; teniendo conocimiento, con anterioridad a la incorporación de los datos del interesado, de la solicitud de arbitraje presentado por el mismo, y habiendo sido posteriormente el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 resultado de dicho arbitraje favorable para el denunciante. Por ORANGE se presentaron, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de Inicio: - Que tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15/7/10 no hay norma jurídica que disponga que una deuda no es cierta por el hecho de haber sido impugnada. - Que Orange reparó la situación creada antes que actuara la Agencia y antes de que fuera dictado el laudo Arbitral - Subsidiariamente, aplicación del art 45.5 de la LOPD III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se imputa a ORANGE ESPAGNE ORANGE ESPAGNE S.A.U.. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  8. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  9. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  15. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En este caso ORANGE ESPAGNE informó de una deuda contraída por D. A.A.A. al fichero Asnef en dos ocasiones: 20/10/2012 y 08/11/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 93,08 € cada una y siendo la entidad informante ORANGE. Debe tenerse en cuenta que con fecha 2/7/12 se notificó a Orange, por parte de la Junta Arbitral, el inicio de procedimiento e intento de mediación, y posteriormente, se notificó con fecha 18/01/13 dicho laudo arbitral que estimó la pretensión del denunciante. Finalmente, La exclusión de dichos datos fue ordenada el día 8/01/2013 siendo efectiva en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, el 10/01/2013, Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE ORANGE ESPAGNE S.A.U.. informó y mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia , sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  16. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  17. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  18. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ORANGE, ORANGE ESPAGNE S.A.U.. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE ORANGE ESPAGNE S.A.U.. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en un fichero de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  19. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  20. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en el fichero de morosidad, en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Pues bien ponderando las circunstancias aplicables a este caso, siendo cierto que concurren varias circunstancias agravantes, como el volumen de actividad de la entidad denunciada y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de carácter personal; no es menos cierto que la entidad regularizó la situación de forma diligente, ordenando la exclusión de los datos del denunciante del fichero Asnef (el día 8/1/13) antes de conocer el fallo del Laudo arbitral (notificado a la entidad el día 18/1/13) – favorable a la pretensión del interesado -- anulando el importe anotado en cumplimiento de dicho laudo. En conclusión en el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45 procede imponer de una multa de 10000 €, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U.. y a D. A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, ORANGE ESPAGNE S.A.U.. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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