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PS-00013-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00013/2016 RESOLUCIÓN: R/01687/2016 En el procedimiento sancionador PS/00013/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FUNDACION OBRA SOCIAL Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, vista la denuncia presentada por DÑA. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/02/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de DÑA. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en representación de su hija menor de edad, DÑA. B.B.B., en el que denuncia a la entidad FUNDACION OBRA SOCIAL Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (en lo sucesivo FUNDACIÓN MONTEMADRID) por insertar una fotografía de su hija menor de edad en un folleto informativo del centro “La Casa Encendida” y otros medios, sin su conocimiento ni consentimiento. En relación con esta denuncia, declara que, el DD2/MM2/AA2, participaron en la actividad “XXXXX” para niños realizada en las dependencias de “La Casa Encendida”, en la que al parecer se realizaron fotografías de los menores sin el consentimiento de los padres. Un año después constata que la fotografía de su hija ha sido utilizada para el catálogo de actividades de AA y publicada en otros medios como Facebook, Twiter, octavillas, etc. anunciando la actividad de “XXXXX”. Añade que contactó con la entidad para comunicar esta incidencia solicitando la cancelación, rectificación y reparación del daño y que, en respuesta a esta petición, en fecha de 16/01/2015, recibió un escrito en el que dicha entidad manifestó que no se ha vulnerado ninguna ley con la publicación de la imagen de su hija, por cuanto los ...... mencionados sólo contienen datos disociados. Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del escrito de fecha 26/12/2014 que la denunciante remitió a la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID.  Copia del escrito de fecha 12/01/2015 elaborado por la citada entidad en respuesta al anterior. En este escrito se informa que la fotografía de la hija de la denunciante aparece en la página ** del “XXXXXXXXXXX” y en la portada y página ** del folleto “XXXXXX” de forma disociada.  Copia del catálogo ***CATÁLOGO.1, en el que figura la fotografía de su hija. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones siguientes: 1. En respuesta al requerimiento de información que le fue remitido por los Servicios de Inspección de la AEPD, la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID informó lo siguiente: 1.1. La Fundación es una entidad sin ánimo de lucro dedicada a la organización de actividades socio-culturales. En este marco, desarrolló durante las navidades de AA la actividad “XXXXX para niños” consistente en ....... para niños. 1.2. Añade que en las navidades del año siguiente se desarrolló la misma actividad y para fomentar la afluencia de público se elaboraron dos ...... informativos: uno denominado “XXXXXXXXXXX” y “XXXXXX”. Estos ...... se distribuyeron en formato papel en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 locales de “La Casa Encendida”, en versión electrónica a través de su página web (www.lacasaencendida.

  1. es)y en formato de correo electrónico remitido a los usuarios de “La Casa Encendida”. Dichas publicaciones se realizaron entre el DD/MM/AA y el DD1/MM1/AA1. 1.3. Según FUNDACIÓN MONTEMADRID, en los citados ...... se recoge la imagen de la hija de la denunciante ............, obtenida de su participación en la actividad del año AA, afirmando que dicha imagen se encuentra difuminada y borrosa por lo que resulta “no identificable en la medida en que cualquier labor de identificación implicaría plazos o actividades desproporcionadas.” Añade que “a efectos de la normativa en vigor, nos encontraríamos ante una imagen o dato de carácter disociado que es aquel que no permite distinguir a una persona física concreta. Esta clase de dato no se encuentra sujeto a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y a su normativa de desarrollo, por lo que no le resultan aplicables los derechos que prevé esta normativa con respecto a los datos que sí revistan la naturaleza jurídica de datos de carácter personal”. 1.4. Considera FUNDACIÓN MONTEMADRID que las fotografías de la menor publicadas no constituyen dato de carácter personal, en la medida en que dichas fotografías no permiten identificar a la persona al encontrarse disociada, entendiendo que no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados en relación al artículo 5.1.
  2. e)del RD 1720/2007. En este sentido, la entidad denunciada cita las resoluciones de la AEPD que, a su entender, han aplicado dicho criterio: R/00836/2011 y R/01037/2011. TERCERO: Con fecha 19/12/2014, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FUNDACIÓN MONTEMADRID, por la presunta infracción de los artículos de los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, se recibe escrito de la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID en el que ratifica los argumentos expresados en su respuesta al requerimiento que le fue efectuado por los Servicios de Inspección que, a su juicio, justifican la inexistencia de las infracciones que se imputan, considerando que no dispone de datos de la menor distintos a los aportados por la madre de la misma en la reclamación planteada ante la entidad, que la imagen en cuestión no permite la identificación de la menor ni cedieron ningún documento con una fotografía que sí lo permitiera. De este modo, en este caso no resulta aplicable la LOPD por tratarse de datos disociados (datos que no pueden asociarse a personas determinadas, por no ser éstas identificables sin plazos o actividades desproporcionados, considerando el conjunto de medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona). Así, la Fundación no ha cometido las infracciones recogidas en el acuerdo de inicio en la medida en que no concurre el presupuesto objetivo necesario para su apreciación, esto es, la fotografía incluida en los ...... no es un dato personal, ya que no permite la identificación de la persona de que se trata, debido a que carece de nitidez suficiente, es borrosa y su calidad no permite identificar a la persona aparece en la misma. Únicamente puede deducirse que se trata de una persona menor de edad, con patines, casco y ropa deportiva, y cuyas facciones no son perceptibles. Por este motivo, se exigiría el empleo de plazos y medidos desproporcionados para la identificación de la menor. A este respecto, considera que el grado de difuminado de una imagen es irrelevante, siempre que no conlleve la identificación de la persona que aparece en la misma. En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/05/2015 se dejó sin efecto la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 impuesta por la AEPD precisamente por este motivo. Añade la FUNDACIÓN MONTEMADRID que la fotografía aparece en segundo plano y no es el objeto principal, sino un elemento accesorio de los ......, elaborados únicamente con la intención de dar a conocer un programa de actividades con las que se busca prestar un servicio accesible e innovador a diferentes actores del sistema educativo. En el caso del documento “XXXXXX”, la imagen aparece como fondo difuminado, resaltando el título del folleto sobre la misma y, en el caso del “XXXXXXXXXXX”, la imagen aparece prácticamente cubierta por el objeto real de difusión, que es el programa de actividades de La Casa Encendida, siendo perfectamente perceptible el cambio del nivel de nitidez entre el título y el programa de los ...... y la imagen. No tienen otro fin que hacer atractivo el programa. La Agencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en relación con el carácter accesorio de un dato difundido sin previo consentimiento del afectado. Entre otras, destaca la Resolución de la AEPD, de fecha 14 de octubre de 2015 (expediente n° E/07930/2014). Por otra parte, entiende la citada entidad que la continuación del expediente daría lugar a la nulidad de pleno derecho por vulneración del principio de tipicidad y de la prohibición de analogía in peius en materia sancionadora. Se exige que los tipos infractores sean objeto de una interpretación estricta, de forma que sólo resultarán constitutivas de infracción las conductas subsumibles, de forma directa, en los elementos del tipo descrito, quedando radicalmente excluida la analogía. La actuación llevada a cabo por FUNDACIÓN MONTEMADRID no cumple con la descripción que la LOPD otorga a las infracciones señaladas en el acuerdo de apertura del procedimiento, ya que dicha norma no resulta aplicable a los casos de tratamientos de datos disociados. La imagen de la controversia no es un dato de carácter personal y, en consecuencia, la elaboración y difusión de los ...... no es calificable como una infracción en materia de protección de datos personales. La única razón de la imputación realizada es la aplicación del criterio de analogía, dando lugar a una aplicación extensiva de la norma (se aplica la LOPD a un supuesto de hecho semejante pero no idéntico, por no ser una imagen asociable a una persona identificable). Finalmente, señala la citada Fundación que el procedimiento podría causar importantes perjuicios a una entidad benéfico-social que siempre ha actuado con la debida diligencia, poniendo en peligro su buena imagen, su reputación y los recursos con los que se autofinancia. QUINTO: Con fecha 09/03/2016, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos que integran el expediente de investigación previa E/01961/2015, incluido el Informe de Actuaciones Previas de Inspección emitido, y por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas por FUNDACIÓN MONTEMADRID y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, el instructor del procedimiento acordó requerir a la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID para que aportase la siguiente documentación: . Copia impresa de la fotografía objeto de la denuncia en el mismo estado en que fue tomada. . Copia, en su caso, del contrato suscrito para la impresión de los ...... denominados “XXXXXXXXXXX” y “XXXXXX” en los que se insertó la fotografía reseñada y que motivaron la denuncia que ha dado lugar al procedimiento de referencia; así como copia del material aportado para la elaboración de los mismos y el detalle de las instrucciones impartidas por parte de la Fundación a la entidad que se encargó de dicha impresión en relación con el tratamiento de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 imágenes. FUNDACIÓN MONTEMADRID aportó copia impresa y digital de la fotografía en cuestión, cuya presentación coincide con la insertada en aquellos ....... Señala la Fundación que fue tomada en una actividad dinámica de patinaje, en movimiento. Añade que no formalizó contrato reglamentado para impresión de los ......, al no darse los supuestos de hecho previstos en la normativa de protección de datos, ni dictó instrucciones particulares en relación con el tratamiento de la fotografía. Aportó copia de las facturas correspondientes a los servicios de impresión SEXTO: Con fecha 11/05/2016, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID con multa de 1.500 euros (mil quinientos euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la citada entidad en el que solicita que se resuelva el archivo de las actuaciones o, subsidiariamente, se acuerde apercibir a la entidad para que se adopten las medidas pertinentes o se imponga una multa por el importe mínimo previsto. Manifiesta que en ningún momento consideró que estaba tratando datos de carácter personal, habiendo asumido de buena fe que la fotografía estaba suficientemente difuminada. En otro caso, asegura que habría solicitado el consentimiento de la afectada. Por otra parte, añade que una vez conocida la propuesta ha procedido a eliminar dicha fotografía de sus ficheros. Advierte que se cumplen los presupuestos para la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, según la propia Agencia ha resuelto en casos similares, como el que constituyó el objeto del procedimiento señalado con el número PS/00651/2010, y considerando los mismos criterios apreciados en la propuesta de resolución para graduar la multa. Finalmente, entiende que de no estimarse dicho planteamiento lo procedente sería imponer una multa por importe de 900 euros. HECHOS PROBADOS 1. FUNDACIÓN MONTEMADRJD, entidad sin ánimo de lucro dedicada a la organización de actividades socio-culturales, durante las navidades de AA desarrolló la actividades “XXXXX para niños” consistente en ......., a la que asistió la hija de la denunciante, menor de edad. 2. Durante el desarrollo de la actividad reseñada en el Hecho Probado Primero, la entidad FUNDACION MONTEMADRID tomó una fotografía de la hija de la denunciante ............. Aunque la fotografía no tiene plena nitidez por haberse tomado en movimiento, la imagen de la menor aparece con nitidez suficiente para su identificación. 3. Las navidades de 2014 FUNDACIÓN MONTEMADRID organizó la misma actividad “XXXXX”, que fue difundida mediante dos ...... informativos, denominados “XXXXXXXXXXX” y “XXXXXX”. Estos ...... se distribuyeron en formato papel en los locales de “La Casa Encendida”, en versión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 electrónica a través de la página web “www.lacasaencendida.es” y en formato de correo electrónico remitido a los usuarios de “La Casa Encendida”. Dichas publicaciones se realizaron entre el DD/MM/AA y el DD1/MM1/AA1. En dichos ......, en la página ** del primero de ellos y en la portada y página ** del segundo, se recoge la imagen de la hija de la denunciante reseñada en el Hecho Probado Segundo, en la misma forma y presentación en la que fue tomada, sin ninguna acción para difuminar completamente el rostro de la menor. 4. Con fecha 13/02/2015, se recibió en esta Agencia denuncia contra FUNDACION MONTEMADRID por insertar la fotografía de la menor en los ...... mencionados sin el conocimiento ni consentimiento de sus representantes legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
  6. a)del artículo 3 de la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
  7. f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
  8. o)del citado artículo 5.1 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  9. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en las normas citadas, que consideran dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, la fotografía objeto del presente procedimiento se ajustará a este concepto siempre que permita la identificación de la persona que aparece en dicha imagen. La Directiva 95/46/CE en su Considerando 14 lo afirma expresamente al señalar lo siguiente: “Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos”. Este concepto de dato personal no puede ser más amplio. La Audiencia Nacional en su sentencia de 08/03/2002, ha señalado que para que exista dato de carácter personal (en contraposición con dato disociado) no es imprescindible una plena coincidencia entre el dato y una persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin esfuerzos desproporcionados, tal y como se desprende del mencionado artículo 3 de la Ley, en sus apartados
  10. a)y
  11. f)y también del Considerando 26 de la invocada Directiva 95/46/CE que expresamente señala que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado”. Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, de acuerdo con lo indicado en el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
  12. c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. De acuerdo con aquella definición de tratamiento de datos personales, la mera captación de imágenes de las personas o su incorporación a un folleto con fines promocionales puede considerarse un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada, debiendo analizarse en cada caso si este tratamiento se efectúa sobre información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Así, en el presente supuesto, considerando que la fotografía tomada de la hija de la denunciante permite su identificación, debe concluirse la existencia de datos de carácter personal y la plena aplicabilidad de los principios y garantías expuestas en la normativa de protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 datos de carácter personal. La citada fotografía no tiene nitidez plena por haberse tomado en movimiento, pero si la suficiente para que cualquier persona del entorno personal y relacional de la menor pueda reconocerla, y se incorporó a los ...... promocionales en la misma presentación en que fue tomada, sin ninguna acción para difuminar completamente su rostro. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste. A este respecto, la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31/05/2006 señaló lo siguiente: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. En el presente caso, consta acreditado que la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID es responsable de la edición de los ...... denominados “XXXXXXXXXXX” y “XXXXXX”, que fueron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 utilizados para la promoción y difusión de las actividades socio-culturales desarrolladas por el centro “La Casa Encendida”. Asimismo, consta que la página ** del primer folleto mencionado y la portada y página ** del segundo se editaron incorporando a las mismas la fotografía referida en el Fundamento de Derecho anterior, en la que aparece la hija de la denunciante, menor de edad, sin que aquélla hubiera consentido con anterioridad dicho tratamiento de datos personales. Por tanto, resulta que FUNDACIÓN MONTEMADRID no disponía del consentimiento de los representantes legales de la afectada para los tratamientos de datos realizados, consistente en la utilización de su imagen en los citados ......, por lo que se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de dicha entidad, que es responsable de dicha infracción. FUNDACIÓN MONTEMADRID ha invocado en su defensa un precedente de esta Agencia, el señalado con el número E/07930/2014, que no guarda relación con el presente caso. En dicho expediente se acordó el archivo de las actuaciones por tratarse de un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la LOPD conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la misma, referido a ficheros de datos de contacto de personas jurídicas. IV El artículo 44.3.
  13. b)de la LOPD considera infracción grave: “
  14. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El principio cuya vulneración se imputa a FUNDACIÓN MONTEMADRID, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, FUNDACIÓN MONTEMADRID ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio citado, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. b)de la citada Ley Orgánica. V Asimismo, el presente procedimiento tiene por objeto determinar las responsabilidades que se derivan de la revelación de los datos que resulta de la divulgación de los ...... “XXXXXXXXXXX” y “XXXXXX” en los que se incluye la fotografía objeto de la denuncia, los cuales fueron distribuidos a terceros en la forma detallada en el Hecho Probado Tercero. El artículo 10 de la LOPD dispone: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. El deber de confidencialidad obliga no sólo al responsable del fichero sino a todo aquel que intervenga en cualquier fase del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Este deber de secreto comporta que el responsable de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a conocer su contenido, teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática, a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11, y, por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena fuera de los casos autorizados por la Ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la Constitución Española. En efecto, este precepto contiene un “instituto de garantía de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11). Este derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. Igualmente, cabe destacar la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 14/09/2001, que en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto señala: “Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo -artículo 43.3.
  16. g)de la Ley Orgánica 5/1992- requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en el simple incumplimiento del deber de guardar secreto, deber que se transgrede cuando se facilita información a terceros de los datos que sobre el titular de una cuenta bancaria dispone la entidad recurrente, siendo indiferente a estos efectos que los datos se facilitaran mediante engaño, pues la entidad bancaria no observó una conducta diligente tendente a salvaguardar el expresado deber de secreto, y esta conducta basta para consumar la infracción cuya sanción se recurre en el presente recurso. En consecuencia, esa falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. En definitiva, concurren los requisitos exigibles para que la conducta sea culpable, pues la conducta desarrollada vulnera el deber de guardar secreto, es una conducta tipificada como infracción administrativa, y la voluntariedad reviste forma de culpa”. En el presente caso, la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID, con la incorporación de la fotografía objeto de la denuncia a los ...... en los que se promocionan las actividades desarrolladas por un cetro dependiente de la misma y con la distribución llevada a cabo de tales ......, permitió el acceso por parte de terceros a datos personales relativos a la hija de la denunciante, según el detalle que conste en los hechos probados, cuestión que ha quedado acreditada en el presente procedimiento sin que los representantes legales de la afectada hubiesen prestado su consentimiento para ello. Por tanto, queda acreditado que por parte de FUNDACIÓN MONTEMADRID se vulneró el deber de secreto, garantizado en el artículo 10 de la LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido por terceros a datos personales sin contar con el consentimiento del titular de tales datos o de sus representantes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 La vulneración del deber de secreto aparece tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  17. d)de la LOPD. En este precepto se establece lo siguiente: “
  18. d)La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. En el presente caso, según ha quedado expuesto, consta acreditado que los datos personales de la afectada fueron divulgados a terceros por la entidad FUNDACIÓN MONTEMADRID a través de unos ...... promocionales elaborados por dicha entidad, no habiéndose acreditado que dispusiera del consentimiento necesario para ello. Por tanto, se concluye que la conducta imputada a FUNDACIÓN MONTEMADRID se ajusta a la tipificación prevista en el 44.3.
  19. d)de la LOPD. VI Los hechos constatados, consistentes en tratar los datos de la hija de la denunciante, insertando una fotografía de la misma en una documentación promocional facilitada a terceros sin el consentimiento de los titulares de los datos, constituye una base fáctica para fundamentar la imputación a FUNDACIÓN MONTEMADRID de las infracciones de los artículos 6 y 10 de la LOPD. No obstante, nos encontramos ante un supuesto de concurso medial, en el que un mismo hecho deriva en dos infracciones, dándose la circunstancia que la comisión de una implica, necesariamente, la comisión de la otra. Esto es, del tratamiento de datos que supone incorporar una imagen a los ...... en cuestión, a su vez, deriva en una vulneración del deber de secreto. Por lo tanto, aplicando el artículo 4.4 del citado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, procede subsumir ambas infracciones en una, procediendo imponer únicamente declarar la infracción más grave que, en este caso, corresponde a la prevista para la infracción del artículo 6 de la LOPD que, además, se trata de la infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. VII El apartado 6 del artículo 45 de la LOPD establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  20. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  21. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 FUNDACIÓN MONTEMADRID ha solicitado la aplicación de este artículo, considerando los criterios apreciados por la AEPD para graduar la sanción. En este caso, se cumplen los presupuestos establecidos en dicho artículo. Sin embargo, la previsión contenida en el artículo citado se declara expresamente como excepcional y su ponderación corresponde al órgano sancionador, atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. No cabe, por tanto, su aplicación como regla general por el sólo hecho de que se cumplan los presupuestos reseñados. En este caso, atendida la naturaleza de los hechos, que afectan a una menor, no se estima aplicable el citado artículo. Se considera especialmente el uso aplicado a la fotografía en cuestión y la difusión realizada de la misma, así como la diligencia que ha de exigirse a las entidades en la recogida y tratamiento de tales datos personales. En cualquier caso, la inexistencia de precedentes en los que se hubiese sancionado a FUNDACIÓN MONTEMADRID por infracción a las normas establecidas en la LOPD se ha tenido en cuenta, según se expone en el Fundamento de Derecho siguiente, para considerar la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de dicha norma. FUNDACIÓN MONTEMADRID ha señalado al respecto que en otros supuestos similares la AEPD ha resuelto aplicar la medida del apercibimiento y no la imposición de una multa, y cita el procedimiento señalado con el número PS00651/2010, en el que, a diferencia de lo resuelto en el presente caso, se determinó que la fotografía de la afectada no permitía su identificación y se acordó el apercibimiento por infracciones distintas a la ahora declaradas. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad imputada, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. A juicio de esta Agencia, en el presente caso se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, considerando la ausencia de intencionalidad apreciada en la conducta de FUNDACIÓN MONTEMADRID, que los hechos denunciados se producen de forma puntual y por la ausencia de reincidencia. En cuanto a la graduación de la sanción, según los criterios establecidos en el artículo 45.4, se tiene en cuenta el volumen de negocio o actividad del infractor, la escasa vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de datos personales afectados por la incidencia (una única fotografía de un solo afectado) y la ausencia de beneficios y perjuicios que deriven de la infracción, por lo que procede la imposición de una multa por importe de 1.500 euros. Considerando las circunstancias ya expuestas en la presente resolución, en concreto, que los hechos constitutivos de infracción afectan a una menor, así como la utilización y difusión realizada de la fotografía objeto de la denuncia, no se estima la solicitud formulada por FUNDACIÓN MONTEMADRID para que se imponga una multa por el importe mínimo establecido para las infracciones leves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FUNDACION OBRA SOCIAL Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3d) de la LOPD, una multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad FUNDACION OBRA SOCIAL Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y a DÑA. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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