PS-00015-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00015/2014 RESOLUCIÓN: R/01269/2014 En el procedimiento sancionador PS/00015/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MARINA D’OR LOGER, S.A.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20/02/2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que a través de una búsqueda en Google, utilizando como argumento de búsqueda su número de teléfono E.E.E., se accede a sus datos personales aportados para la reserva de un hotel de la compañía MARINA D’OR-LOGER, S.A. (en lo sucesivo MARINA D’OR). Aporta un documento denominado “Resumen de reserva” de MARINA D’OR, en el que figuran sus datos personales relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: . Con fecha 27/02/2013, por la Inspección de Datos se verifica que realizando la búsqueda en Google del teléfono de la denunciante, a través de la URL “ A.A.A.s…/…... A.A.A.”, se accede a un documento de reserva de MARINA D’OR que coincide con el aportado por la denunciante. . Con fecha 25/03/2013 se requirió información sobre los hechos denunciados a MARINA D’OR, que respondió lo siguiente: . La aparición en el buscador de Google de los datos personales de la denunciante fue motivada por un fallo fortuito del sistema, que de forma inexplicable indexó el archivo “ A.A.A.” correspondiente al documento de reserva. . Para evitar que dicha incidencia pueda repetirse, han tomado medidas de seguridad que impiden el acceso externo y se han añadido etiquetas para evitar la indexación fortuita de archivos. . MARINA D’OR manifiesta que la denunciante no se ha dirigido a la entidad en ninguna ocasión en relación con la aparición de sus datos personales en la web y añaden que, de haberlo hecho, se hubieran tomado de inmediato las acciones oportunas. . Con fecha 13/12/2013, por la Inspección de Datos se realizó una nueva búsqueda en Google del teléfono de la denunciante, sin obtener ningún resultado asociado a la entidad MARINA D’OR. TERCERO: Con fecha 21/01/2014, el Director de la Agencia de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MARINA D’OR por la presunta infracción del artículo 9 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. h)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad MARINA D’OR en el que solicita que se declare la inexistencia de infracción o, subsidiariamente, la disminución y graduación de la sanción de acuerdo con las consideraciones siguientes: . Ausencia de culpabilidad, teniendo en cuenta que los hechos estuvieron motivados por un fallo fortuito del sistema que indexó el PDF de reserva, no una inobservancia o falta de diligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad, no existiendo causa imputable a dicha entidad en el sentido recogido en el artículo 1105 del Código Civil, según el cual “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. . Observancia de las medidas de seguridad técnicas y organizativas exigidas en el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Dispone de Documento de Seguridad, tiene inscrito los ficheros y adoptadas las medidas de seguridad exigidas, entre las que no han de considerarse las previstas en los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, que están destinados a los usuarios de la entidad y no guardan relación con los hechos acaecidos. En cualquier caso, señala MARINA D’OR que tiene implementadas las medidas establecidas en los mencionados artículos. . Actuación diligente adoptando medidas complementarias tendentes a solucionar el problema. . No ha obtenido beneficio alguno, no consta reiteración de conducta ni intencionalidad, ni se han acreditado perjuicios. QUINTO: En fecha 14/03/2014, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como las actuaciones previas de investigación señaladas con el número E/01506/2013, que incorporan el correspondiente Informe de Investigación; y las alegaciones a la apertura del procedimiento presentadas por MARINA D’OR y la documentación que a ellas acompaña. En cuanto a la prueba instada por la entidad MARINA D’OR para que se recabe declaración por escrito del Responsable de Seguridad de la misma y se abra el período de prueba para aportar informe pericial sobre la existencia de medidas de seguridad y el carácter fortuito de lo sucedido, se advirtió a la misma sobre lo dispuesto en el artículo 17.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, según el cual no se estimarán como prueba pertinente los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. En este caso, se consideró que la prueba propuesta se refería a documentos que pueden ser aportados por la propia entidad MARINA D’OR. En consecuencia, se rechazó la solicitud de prueba formulada, si bien se advirtió a la citada entidad sobre la posibilidad de aportar cualquier documentación que considerase de interés para la defensa de sus derechos, conforme a los establecido en el artículo 3 del citado Reglamento, que otorga al interesado la facultad de efectuar alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que sigue a la propuesta de resolución que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 deberá elaborarse por este Instructor. Por tanto, se informó a MARINA D’OR que podía aportar en cualquier momento el informe pericial al que se refería en su propuesta, así como la declaración del Responsable de Seguridad, mediante documento en el que quede constancia fehaciente de la persona que presta la declaración y la condición en la que interviene. SEXTO: Con fecha 29/04/2014, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad MARINA D’OR con multa de 6.000 euros (seis mil euros) por la infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.h), y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SÉPTIMO: Notificada la citada propuesta, se recibió escrito de la entidad MARINA D’OR en el que reitera sus alegaciones sobre la ausencia de culpabilidad, considerando que no ha existido una intervención culpable, ni siquiera a titulo de negligencia o inobservancia puesto que la incidencia estuvo motivada por un fallo fortuito del sistema que indexó el PDF de reserva; y que el sistema disponía de medidas de seguridad para el "control de acceso" y de mecanismos de identificación y autenticación. Por otra parte, señala que el proveedor de la aplicación es Infoware Soluciones Informáticas S.L., el cual es un tercero que está obligado a que su aplicación guarde las Medidas de Seguridad exigidas por el Real Decreto 1720/2007 de 21 diciembre 2007. En cuanto a la graduación de la sanción, advierte que se trata de una fallo fortuito del sistema, que actuó diligentemente en cuanto se tuvo conocimiento de los hechos, adoptando aquellas medidas complementarias a las establecidas en el Real Decreto 1720/2007 tendentes a solucionar la contingencia, no ha obtenido beneficio alguno ni consta reiteración de conducta, antecedentes o intencionalidad de causar daño y no ha causado perjuicios. Atendiendo a estas circunstancias, considera desproporcionada la imposición de una multa por importe de 6.000, especialmente por existir dudas más que razonables sobre el motivo del fallo de seguridad, que éste se debiera exclusivamente a culpa o negligencia de mi mandante, cuando la propia denunciante pudo haber sido negligente también en la custodia de su clave de identificación y haber propiciado ella misma sin saberlo la indexación de la clave con número de reserva. En este sentido debería apreciarse por analogía en este procedimiento sancionador el principio de derecho penal "in dubio pro reo" al concurrir serias dudas, lo que debería conducir a la absolución o cuando menos a la aplicación de la sanción mínima. HECHOS PROBADOS 1. Con fecha 27/02/2013, por la Inspección de Datos se verificó que mediante el buscador de Google, utilizando como criterio de la búsqueda el número de teléfono móvil de la denunciante, se obtenía la URL “ A.A.A.. A.A.A.”, que permitía acceder a un documento denominado “Resumen de reserva” de MARINA D’OR, en el que figuran los datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento. 2. Con fecha 13/12/2013, por la Inspección de Datos se realizó una nueva búsqueda en Google del teléfono de la denunciante, sin obtener ningún resultado asociado a la entidad MARINA D’OR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece la definición de responsable de fichero o tratamiento: “
3. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. III El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
4. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
5. a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido, atendiendo a su contenido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 (datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento), se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. IV Se imputa a la entidad MARINA D’OR el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
6. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
7. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
8. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
9. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
10. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
11. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
12. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en los ficheros de la entidad MARINA D’OR, correspondiendo adoptar las previstas para el nivel de seguridad en el que hayan de clasificarse los mismos, en atención al tipo de información que contienen, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
13. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad MARINA D’OR está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, la citada entidad incumplió esta obligación, en relación con el acceso sin restricción alguna a los datos personales de la denunciante a través del sitio web marinador.com, al haberse permitido la indexación por buscadores de internet de un documento correspondiente a la reserva en un hotel formalizada por la misma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En concreto, consta en los Hechos Probados que utilizando un buscador de Internet, con el número de teléfono móvil de la denunciante como criterio de búsqueda, se pudo acceder al documento de reserva de hotel en formato A.A.A., en el que constan los datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento, el cual había sido indexado por los buscadores sin que el sistema lo impidiera. Así, los datos personales de la denunciante resultaron accesibles por parte de terceros, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que MARINA D’OR ha incurrido en la infracción grave descrita. Tales hechos quedaron acreditados por las constataciones realizadas por los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, habiéndose reconocido esta irregularidad por la propia entidad imputada, que atribuye los hechos a un fallo fortuito del sistema, aunque no aportó ningún detalle ni justificación al respecto que permita valorar la existencia de dicho fallo y carácter de fortuito, así como el alcance del mismo y las causas que lo produjeron, en su caso. Además, la propia entidad MARINA D’OR, en su respuesta al requerimiento de información que le fue realizado por los Servicios de Inspección de la Agencia, señaló que para evitar que dicha incidencia pueda repetirse, tomaron medidas de seguridad dirigidas a impiden el acceso externo y añadieron etiquetas para evitar la indexación fortuita de archivos. Y en sus argumentos para justificar la imposición de una multa por importe menor advierte, en su favor, sobre la adopción de medidas complementarias tendentes a solucionar el problema. V MARINA D’OR ha señalado que no existe causa imputable a la misma, en el sentido recogido en el artículo 1105 del Código Civil, según el cual “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”, y que dispone de las medidas de seguridad técnicas y organizativas exigidas en el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Sin embargo, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). Por otra parte, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, MARINA D’OR ha señalado que el proveedor de la aplicación es Infoware Soluciones Informáticas S.L., el cual es un tercero que está obligado a que su aplicación guarde las Medidas de Seguridad exigidas por el Real Decreto 1720/2007 de 21 diciembre 2007. Sin embargo, no aportó ningún detalle para acreditar que ambas entidades mantengan algún tipo de relación contractual en relación con los hechos, más allá del suministro de la aplicación, ni ha justificado la entidad Infoware Soluciones Informáticas S.L. haya intervenido en los hechos, bajo que condición y alcance. En definitiva, ha de señalarse que es la entidad MARINA D’OR la obligada garantizar la seguridad de los datos, asegurando la efectividad de las medidas adoptadas. VI El artículo 44.3.
14. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que MARINA D’OR ha incurrido en la infracción grave descrita. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, considerando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de la entidad MARINA D’OR, la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad y la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, suprimiendo el acceso a tales datos personales a través de su web, según constataron los servicios de inspección. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se tiene, por un lado, en cuenta el volumen de datos personales accedidos; que no consta que los hechos denunciados se hubiesen producido por una ausencia total de medidas de seguridad; y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza; y por otro lado, el volumen de negocio o actividad y la vinculación de dicha actividad con la realización de tratamientos de datos personales, procede la imposición de una multa por importe de 6.000 euros. Para la determinación de este importe de sanción ya se han considerado las circunstancias alegadas por MARINA D’OR, así como otras que han sido obviadas por dicha entidad, antes expuestas. MARINA D’OR ha alegado, finalmente, que la conducta de la denunciante ha podido incidir en la comisión de la infracción, señalando que la propia denunciante pudo haber sido negligente también en la custodia de su clave de identificación y haber propiciado ella misma sin saberlo la indexación de la clave con número de reserva. Sin embargo, esta alegación se formula como una mera conjetura, sin aportar ninguna prueba que permita apreciar tales circunstancias. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MARINA D’OR LOGER, S.A.., por una infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. h)de dicha norma, una multa de 6.000 euros (seis mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B. B.B.B.. MARINA D’OR LOGER, S.A.. y a DÑA. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es