PS-00016-2015

1/16 Procedimiento PS/00016/2015 RESOLUCIÓN: R/01533/2015 En el procedimiento sancionador PS/00016/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Hidrocantábrico Energía SAU, a NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA SAU y a Redes de Impulso SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: El 05/02/14 tiene entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. en el que denuncia los siguientes hechos: 1. Que la compañía EDP-HC Energía ha tratado sus datos personales sin su consentimiento para darle de baja de los servicios de gas y electricidad con su anterior compañía (Iberdrola) y darle de alta en dichos servicios con compañías del grupo EDP, en concreto Hidrocantábrico para el suministro de electricidad y NATURGAS para el suministro de gas. 2. Añade la denunciante que dichos servicios están asociados a una vivienda que tiene en alquiler en la calle (C/.........1) de Madrid y en la que se personó un comercial en fecha de 17/9/2013, que realizó dichos cambios firmando los contratos la inquilina de la vivienda, B.B.B., persona que no dispone de la representación para efectuar dichas contrataciones en su nombre. Junto a su denuncia aporta copia de su DNI y del contrato de fecha 17/9/2013 para el suministro de electricidad y gas con el grupo EDP a nombre de A.A.A. y en el que figura como representante B.B.B.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Hidrocantábrico Energía SAU. En el escrito de respuesta figura el rotulo "EDP HC energía". Las actuaciones previas concluyen con el informe del Inspector de Datos: <<Con fecha de 16/5/2014 se solicita información a Hidrocantábrico Energía SAU quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 2/6/2014 del que se desprende lo siguiente: 1.1. Hidrocantábrico Energía SAU señala que la contratación de los servicios se realizó por la inquilina B.B.B. quien firmó el correspondiente contrato tras la visita de un comercial y atendió posteriormente la llamada de verificación. 1.2. Como consecuencia del anterior contrato, Hidrocantábrico Energía SAU emitió las facturas de fecha 29/11/2013 y 22/1/2014 por importes de 85,51€ y 332,34€ respectivamente que resultaron impagadas 1.3. Aporta Hidrocantábrico Energía SAU copia de la reclamación de fecha 10/12/2013 planteada ante la compañía por A.A.A. así como copia de los escritos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 intercambiados con diferentes organismos como consecuencia de las diferentes reclamaciones efectuadas por A.A.A. ante distintas instituciones de defensa del consumidor. De dichos escritos se desprende que ante el impago de las facturas de suministro a Hidrocantábrico Energía SAU, la compañía ofreció a A.A.A. que se cambiara a otra compañía, insistiendo A.A.A. en que Hidrocantábrico Energía SAU reconociera su mal proceder al obtener dicho contrato de forma torticera por no informarla ni recabar su consentimiento con carácter previo. 1.4. Los servicios de electricidad y gas con EDP se verificaron mediante llamada telefónica cuya grabación ha sido adjuntada por Hidrocantábrico Energía SAU. En dicha grabación, realizada por la empresa Redes de Impulso SL con posterioridad a la firma del contrato se recoge como una voz femenina que dice llamarse C.C.C. con NIF ***NIF.1, confirma ser la inquilina de la vivienda objeto de los suministros de gas y electricidad ubicada en la calle (C/.........1) de Madrid y propiedad de Dª A.A.A. con DNI ***NIF.2. C.C.C. reconoce en dicha grabación que ha facilitado para dicha contratación sus propios datos bancarios para el domicilio de los pagos así como su teléfono móvil ***TEL.1. >>> TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluyó, salvo prueba en contrario, que: --Redes de Impulso SL realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, al recabar sus datos personales de una tercera persona para incorporarlos al formulario de “contrato de gas natural, electricidad y servicios” de Hidrocantábrico Energía SAU y Naturgas Energía Comercializadora SAU y entregárselos a éstas. --Hidrocantábrico Energía SAU y Naturgas Energía Comercializadora SAU realizaron tratamiento de los datos personales del denunciante cuando con los datos proporcionados por la empresa de servicios, los incorporan a su base de datos de clientes, gestionan el cambio de compañías del contrato de suministro de gas natural y electricidad para la persona denunciante sin tener su consentimiento, y más tarde emite facturas, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI, ni la identidad y la representación de la persona que suscribe el contrato. CUARTO: Con fecha 02/02/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a HC Energía, Naturgas EC y a Redes de Impulso por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio a denunciante (05/02/15), a Redes de Impulso (05/02/15), a Naturgas (04/02/15) y a HC Energía (06/02/15). Presentaron alegaciones: Redes de Impulso SL solicita el archivo del expediente y adjunta copia del formulario de contratación firmado, de las fotografías del DNI de la persona que firmó el formulario de contratación y de las facturas de gas y luz de la anterior compañía de la persona denunciante. Alega que la persona que firmó el formulario lo hizo como representante del titular que se identificó con su DNI y proporcionó facturas de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 anteriores comercializadoras. Que la copia del formulario de contratación firmado con los documentos citados que le acompañan y la grabación de la conversación de verificación acreditan la correcta actuación de la empresa. Hidrocantábrico Energía SAU (HC Energía) solicita se declare la caducidad de las actuaciones previas y el archivo del procedimiento "al no haber realizado tratamiento alguno de los datos de la denunciante". Sus alegaciones finalizan con las siguientes conclusiones: <<<
2. a)Que las actuaciones previas que han dado lugar a la apertura del presente procedimiento sancionador han caducado, con lo que no cabría la incoación del mismo. Subsidiariamente, en caso de no atenderse al anterior argumento:
3. b)El tratamiento previo por los empleados de mi representada de los datos personales de la ahora denunciante utilizados para la campaña de captación de clientes contratada con la empresa Redes de Impulso SL y procedentes de la base de datos de puntos de suministro eléctrico, era y es legítima.
4. c)La incorporación por la fuerza de venta indicada, y responsable de la captación y contratación, de datos personales del cliente distintos de los obrantes en la base de datos de puntos de suministro, sólo sería responsabilidad de esa empresa; habiendo sido dicha incorporación efectuada de manera responsable al obtenerse los datos directamente de D C.C.C., vinculada jurídicamente de alguna manera con el ahora denunciante.
5. d)El tratamiento posterior de los datos personales de la Sra. A.A.A. por mi representada lo fue de buena fe, dado que se habían adoptado todas las medidas oportunas para la verificación de la realidad de la contratación, observándose por parte de HCE la diligencia debida.
6. e)Ningún perjuicio se ha ocasionado a la denunciante, sino que en todo caso la único perjudicada ha sido, y está siendo, mi representada quien no sólo no ha obtenido beneficio alguno de la anterior contratación, y ello sin considerar los gastos y costes incurridos en la atención y resolución de las reclamaciones, expedientes y requerimientos que este asunto está ocasionando; máxime cuando el cambio de comercializadora no supone coste alguno, las facturas de consumo se vieron reducidas y la persona encargada del abono de las mismas era la inquilina de D A.A.A., es decir, D C.C.C. que fue quien suscribió el contrato en nombre de la propietaria de la vivienda. En cualquier caso, de no estar conforme el titular del contrato con la contratación, las consecuencias de esta disconformidad no deberían repercutirse en ningún caso a HCE, sino que esta disconformidad debería analizarse desde la óptica de los artículos 1888 a 1894 del Código Civil, sin ningún tipo de relevancia punitiva en el orden jurídico administrativo sancionador en general, ni en el orden jurídico regulador de la protección de datos de carácter personal, en particular. >>> SEXTO: Con fecha 06/03/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. Se requiere documentación de denunciante y denunciadas. Se recibe respuesta de la denunciante, de Redes de Impulso y HC Energía. Con sus respuestas aportan copia de documentos. Aportan documentación a efectos probatorios. SÉPTIMO: En fecha 18/05/15, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Redes de Impulso SL con multa de 3.000 € (tres mil euros) y a Hidrocantábrico Energía SAU y a Naturgas Energía Comercializadora SAU con multa a cada una de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2. 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. b)de dicha norma OCTAVO: Fue notificada la propuesta de resolución sancionadora a las entidades imputadas y presentaron escritos de alegaciones: --- Redes de Impulso SL solicita el archivo del expediente sancionador y, subsidiariamente, reducción de la sanción propuesta. Reitera sus alegaciones al acuerdo de inicio. Alega que nada tiene que oponer a los hechos probados pero si contra la conclusión de considerarla culpable de infracción. Que han seguido las normas de obligado cumplimiento y seguido lo que el formulario de contratación indicaba. Que el titular de los datos no hizo comunicó el desistimiento en los 14 días naturales siguientes. Que durante varios meses no manifestó disconformidad. Que reitera su petición de que se requiera a la denunciante para que aporte copia del contrato de alquiler --- HC Energía, formula alegaciones que culminan con las siguientes conclusiones: <<<
8. a)Que las actuaciones previas que han dado lugar a la apertura del presente procedimiento sancionador han caducado, con lo que no cabría la incoación del mismo. Subsidiariamente, en caso de no atenderse al anterior argumento:
9. b)El tratamiento previo por los empleados de mi representada de los datos personales de la ahora denunciante utilizados para la campaña de captación de clientes contratada con la empresa Redes de Impulso SL y procedentes de la base de datos de puntos de suministro eléctrico, era y es legítima.
10. c)La incorporación por la fuerza de venta indicada, y responsable de la captación y contratación, de datos personales del cliente distintos de los obrantes en la base de datos de puntos de suministro, sólo sería responsabilidad de esa empresa; habiendo sido dicha incorporación efectuada de manera responsable al obtenerse los datos directamente de D C.C.C., vinculada jurídicamente de alguna manera con el ahora denunciante.
11. d)El tratamiento posterior de los datos personales de la Sra. A.A.A. por mi representada lo fue de buena fe, dado que se habían adoptado todas las medidas oportunas para la verificación de la realidad de la contratación, observándose por parte C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 de HCE la diligencia debida.
12. e)Ningún perjuicio se ha ocasionado a la denunciante, sino que en todo caso la único perjudicada ha sido, y está siendo, mi representada quien no sólo no ha obtenido beneficio alguno de la anterior contratación, y ello sin considerar los gastos y costes incurridos en la atención y resolución de las reclamaciones, expedientes y requerimientos que este asunto está ocasionando; máxime cuando el cambio de comercializadora no supone coste alguno, las facturas de consumo se vieron reducidas y la persona encargada del abono de las mismas era la inquilina de D A.A.A., es decir, D C.C.C. que fue quien suscribió el contrato en nombre de la propietaria de la vivienda. En cualquier caso, de no estar conforme el titular del contrato con la contratación, las consecuencias de esta disconformidad no deberían repercutirse en ningún caso a HCE, sino que esta disconformidad debería analizarse desde la óptica de los artículos 1888 a 1894 del Código Civil, sin ningún tipo de relevancia punitiva en el orden jurídico administrativo sancionador en general, ni en el orden jurídico regulador de la protección de datos de carácter personal, en particular. SOLICITO …, resolución declarando la caducidad de las actuaciones previas por lo que el procedimiento debe ser archivado. Subsidiariamente, para el caso de no estimar la caducidad invocada, dicte resolución donde se proceda al archivo de las actuaciones en el procedimiento de referencia, por haber actuado mi mandante conforme a Derecho y no haber incurrido en infracción alguna, al no haber realizado tratamiento alguno de los datos de la denunciante. >>> --- Naturgas E C presenta escrito de alegaciones que culminan con las mismas conclusiones que HC Energía. En el mismo escrito en su inicial "EXPONE" hace constar que con 11/02/15 se le había notificado el acuerdo de inicio del expediente sancionador PS/00037/2015 por los mismos hechos denunciados (Adjunta copia). Aporta copia de las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas en dicho expediente (incluida la de caducidad). Aporta también copia de las alegaciones a la práctica de pruebas del presente procedimiento (PS/00016/2015) junto copia de las citadas alegaciones al acuerdo de inicio. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Primero. Las empresas del grupo EDP, Hidrocantábrico Energía SAU (HC Energía) y Naturgas Energía Comercializadora SAU (Naturgas EC), tenían contratados para el año 2013 los servicios de captación de clientes y formalización de contratos con Redes de Impulso SL, con un ámbito de actuación en Madrid. Segundo. 17/09/13, fecha del formulario del grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC) para “Contrato de Energía y/o servicios” (Canal " Redes de Impulso ", agente "G25"), en el que figura como titular la persona denunciante (A.A.A., DNI ***NIF.2, tf. ***TEL.1) para la dirección de suministro de calle (C/.............1) –Madrid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Están marcadas las casillas de formula gas + luz (con los dos CUPS) y puntos. Domiciliación bancaria en ***CTA.1. HC Energía suministra electricidad y Naturgas EC suministra gas. Como representante C.C.C., con TIE ***NIF.1, su primer nombre e iniciales de los otros nombres con rubrica figura al final del formulario. Acompaña al formulario fotografía del TIE de la firmante y de facturas de luz y gas de Iberdrola. Tercero. Inmediatamente después de la firma, se produce la llamada de verificación que es objeto de grabación por una operaria de Red de Impulso. La persona firmante del formulario, confirma sus datos y los de la propietaria, los de cuenta bancaria, dirección de suministro y la contratación. La operadora pide que se ponga al aparato el comercial y le da a este el número de contrato asignado: ***CONTRATO.1. Cuarto. Los suministros de luz y gas para esa vivienda hasta el 17/09/13 estaban contratados con Iberdrola por la persona denunciante. Cuando tiene conocimiento de que dichos suministros han cambiado de compañía, presenta reclamación fechada el 10/12/13 en Consumo de la Comunidad de Madrid, Omic del Ayuntamiento de Madrid, grupo EDP y AEPD. Manifiesta que el cambio no se ha realizado con su consentimiento y que su inquilina fue engañada, diciendo que era para pagar menos en las facturas, para conseguir que firmara. Quinto. denunciante: 22/01/14, por escrito de esta fecha EDP comunica a la persona <<< Nos dirigimos a usted en referencia al escrito recibido y arriba referenciado con su queja con respecto a la contratación por parte de la inquilina para el suministro eléctrico y del gas natural en la vivienda de su propiedad ubicada en (C/.............1) Madrid Al respecto le Informamos lo siguiente: 1.- La contratación de ambos suministros fue realizada en el mes de septiembre de 2013 por Dña. C.C.C., inquilina del Inmueble y que, según Indicó tanto en el momento de la firma del contrato corno en la posterior llamada de verificación realizada por esta compañía, actuaba en representación de Dña. A.A.A.. Se adjunta la copla del contrato firmado por Dña. C.C.C.. 2.- En base a tal contratación, EDP solicitó el cambio de comercializador a la empresa distribuidora, el cual se hizo efectivo en el mes de octubre del pasado año. Desde entonces, se ha emitido una factura por Importe de 85,51 € correspondiente a los consumos de electricidad y gas natural efectuados en los periodos de lectura 11-29 de octubre de 2013 (electricidad) y 5 de octubre-11 de noviembre de 2013 (gas natural); la cual ha sido devuelta por la entidad bancaria en la que se realizó la domiciliación. Hemos procedido a la anulación de dicha facturación. 3.- En diciembre de 2013, dos meses después de haberse formalizado el cambio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 de suministrador, nos comunicó desconocer la contratación realizada. Desde entonces, esta compañía ha contactado en varias ocasiones, tanto con usted, como con Dña. B.B.B., a fin de explicarles la situación y encontrar una solución; resultando tales Intentos infructuosos. 4.- Según se Indicó a ambas, si es su deseo continuar con EDP, cabe la posibilidad de gestionar el cambio en la titularidad del contrato a favor de Dña. B.B.B., como usuaria efectiva de la energía. En caso de no querer continuar con EDP, pueden cambiar de suministrador, en cualquier momento, dirigiéndose a cualquier otra empresa comercializadora, cuyo listado está disponible en la web CNMC. Querernos hacer referencia a la Imposibilidad de que solicitemos la baja, ante la falta de un procedimiento regulado para estos casos y con la finalidad de evitar el riesgo de corte del suministro debe ser el cliente el que solicite el cambio de suministrador, según se le explicó telefónicamente. Por lo expuesto, se procede al bloqueo temporal de esta contratación hasta el próximo 23 de abril de 2014, momento a partir del cual, de continuar vigente la contratación en esta Compañía procederemos a solicitar la baja, a excepción de haber sido Informado el interés por mantener esta contratación, caso entonces a partir del cual se reactiva la facturación.>>> Sexto. Con escrito de 23/01/14 EDP se dirige a la OMIC y el 05/02/14 a Consumo de la Comunidad de Madrid, con un texto similar al anterior añadiendo que la facturación anulada es: [****FACTURAS.1] Séptimo. 20/03/14, EDP por escrito de esta fecha reitera a la Comunidad de Madrid sus manifestaciones anteriores adjuntando un cuadro de facturas emitidas: [***FACTURAS.2] FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
13. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 consentimiento, tipificada en el 44.3.
14. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las entidades imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. B. La intervención de Redes de Impulso SL en los hechos denunciados queda acreditada por los datos sobre la contratación en las bases de datos del grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC), con quien tenía contrato suscrito para la captación de clientes, y los documentos aportados con sus alegaciones al acuerdo de inicio. Dicha empresa también realizo la verificación telefónica. C. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por el grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC) con los datos personales de la persona denunciante, recibió de una tercera persona los datos y documentos necesarios. Dicha persona aportó su documento de identificación pero no el DNI del titular de los datos ni el documento que le otorgara autorización o representación para realizar esos contratos en su nombre. Esa misma persona fue quien contestó a la llamada de verificación. D. El grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC), una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadoras sin el consentimiento del titular de los datos. En la posterior gestión del contrato emitió tres facturas que fueron impagadas y posteriormente anuladas ante las reclamaciones de la persona denunciante. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (FS. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona afectada el tratamiento efectuado por las imputadas. Los empleados o agentes de Redes de Impulso, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, DNI, dirección- para editar formularios de contratación y proporcionárselos al grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC), sin el consentimiento inequívoco de la persona titular. Sin tener acreditada con el DNI la identidad de la Titular de los datos, ni la representación de esta con documento privado o público, el tratamiento de los datos personales constituye infracción del principio del consentimiento de la LOPD. En el momento debió exigirlo antes de cumplimentar el formulario de contratación. Si la identidad o la representación no era acreditada, los datos personales para la contratación debieron ser los de la persona usuaria de la casa exclusivamente, si cumplía el resto de requisitos exigidos por la normativa del sector de la energía, como acreditar su cualidad de inquilina con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 contrato de alquiler. Las segundas tratan los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes y emitir facturas, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que no se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
15. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
16. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
17. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
18. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Redes de Impulso SL trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación de los formularios de contratación y se los proporcionó al grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC). Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 una empresa pequeña, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido. VII HC Energía y Naturgas E C en sus alegaciones solicitan la declaración de caducidad de las actuaciones previas y el consiguiente archivo del procedimiento. Las actuaciones previas, conforme al artículo 122.4 del Reglamento de la LOPD, tienen una duración máxima de doce meses a partir de la entrada de la denuncia. Antes de que el plazo de doce meses haya concluido el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador ha de ser notificado a las personas denunciadas. En el presente caso, la denuncia tuvo su entrada el 05/02/14 y el plazo concluyó el día 05/02/15. En esa fecha había sido notificado el acuerdo de inicio a la persona denunciante, a Redes de Impulso SL (05/02/15) y a Naturgas Energía Comercializadora SAU (05/02/15). A Hidrocantábrico Energía SAU le fue notificada la resolución del acuerdo de inicio el día 06/02/15. En consecuencia, se ha producido la caducidad de las actuaciones previas respecto a Hidrocantábrico Energía SAU y así debe declararse junto con el archivo del expediente respecto a dicha imputada, sin perjuicio de la apertura de nuevas actuaciones de investigación al no haber prescrito la infracción. Respecto de la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en relación con una infracción no prescrita, previa tramitación de un procedimiento ya caducado, esta Agencia ya se pronunció en la Resolución nº R/00017/2011 de 24/01/2011, en la que se planteó por la representación de la entidad denunciada dudas acerca de dicha posibilidad, citando por este organismo la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en concreto se cita en el Fundamento de Derecho II lo siguiente: “la controversia no ha sido pacifica ni por la jurisprudencia ni por la doctrina científica, sin embargo ha quedado zanjada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ( RJ 2003, 4602) dictada en un recurso de casación en interés de ley, en la que el alto tribunal enjuició la legalidad de una sentencia de una Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga que anulo una sanción sobre la base de que la dualidad de expedientes sancionadores vulneraba las prescripciones del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, habiendo por consiguiente, la administración municipal, impuesto una sanción esquivando la aplicación del régimen de caducidad-perención del procedimiento sancionador. El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa conclusión jurídica y fijo la siguiente doctrina legal:” La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito ( STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” VIII. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 El artículo 45.4 de la LOPD, establece: "La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)El carácter continuado de la infracción.
25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
29. f)El grado de intencionalidad.
30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Naturgas EC: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de seis meses al menos. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que pertenece a un grupo que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 europeos. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quienes ordenaron incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordenaron el cambio de comercializadoras no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por sus empresas fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a los supervisores de todos ellos. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de cada una de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. La reacción de la imputada ante las reclamaciones de la denunciante que se inician en 10/12/13, de las que tiene conocimiento directo y a través de los organismos de protección al consumidor, no puede considerarse como diligente: Se anulan dos facturas con fecha 23/01/14, se emite una tercera el 18/03/14 y se anula el 21/03/14, tal como queda reflejado en el hecho probado Séptimo. El tratamiento inconsentido de los datos de la persona denunciante se inicia en septiembre de 2013 y se prolonga –al menos- hasta que se anula la última factura en 21/03/14. No ha sido acreditado en el procedimiento que el tratamiento haya cesado, que los datos de carácter personal hayan sido cancelados o bloqueados. El balance de todas las circunstancias permite graduar la sanción en un importe de 50.000 €. B. Respecto a Redes de Impulso SL: - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es una empresa pequeña cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para al grupo EDP (HC Energía y Naturgas EC) en la zona de Madrid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado, siguiendo sus directrices. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. Valorados todas las circunstancias con los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD en relación con lo previsto en el 45.5.a), procede fijar la sanción a Redes de Impulso SL con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Redes de Impulso SL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
34. b)de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Archivar por caducidad de las actuaciones previas (E/02379/2014) el archivo del procedimiento sancionador PS/00016/2015 seguido contra Hidrocantábrico Energía SAU, por la presunta vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, y ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos de esta Agencia que proceda a realizar la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/04066/2015, al no haber prescrito la presunta infracción cometida. TERCERO: Imponer a la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
35. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a Redes de Impulso SL, Hidrocantábrico Energía SAU, NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA SAU y a A.A.A.. QUINTO: Advertir a las sancionadas que la sanción impuesta deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es