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PS-00016-2016

1/23 Procedimiento Nº PS/00016/2016 RESOLUCIÓN: R/01486/2016 En el procedimiento sancionador PS/00016/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de febrero de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) y con fecha 18 de mayo de 2015 se recibió escrito de subsanación y mejora de solicitud. En ambos se ponen de manifiesto los siguientes hechos: - El denunciante presentó reclamación ante la SETSI por discrepancias en la facturación realizada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. (en adelante TELEFÓNICA) por un contrato de “Fusión” y sin haber resolución recibió un SMS de EOS SPAIN a instancias de TELEFÓNICA por el impago de una deuda por importe de 113,31 € en fecha 30 de diciembre de 2014 y notificación de inclusión en ficheros de morosidad ASNEF Y BADEXCUG en enero de 2015 a instancias de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en adelante TELEFÓNICA MÓVILES/TME). - Con fechas 18 y 19 de enero de 2015, solicitó la cancelación ante EQUIFAX IBÉRICA, S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., siendo contestado por EQUIFAX IBÉRICA, S.L. en fecha 26 de enero de 2015 informando de la baja cautelar. - En fecha 3 de febrero recibió una nueva notificación de inclusión a instancias de TELEFÓNICA MÓVILES por esta misma deuda. Adjunto a la denuncia se ha aportado, entre otra documentación, resolución de la SETSI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: 1. En la resolución de la SETSI figura que la reclamación fue presentada en fecha 29/08/2014 y la Resolución se firmó en fecha 16/02/2015. La reclamación se basa en las discrepancias respecto de la tarifa denominada “Movistar Fusión TV para todos 100 Mb” para las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 y es estimada debiendo el operador, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada. Asimismo se reconoce el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, debiendo anular el operador, los cargos facturados desde la fecha en la que se llevó a cabo la portabilidad de la línea, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto. 2. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad BADEXCUG Con fecha 9 de junio de 2015, se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, SA información relativa a Don A.A.A. con NIF ***DNI.1 y de la respuesta recibida, se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG Con fecha 11 de junio de 2015, fecha en que se realizó la consulta en el fichero BADEXCUG, consta una incidencia asociada al denunciante informada por TELEFÓNICA MÓVILES, con fecha de alta 07/01/2015 y saldo impagado 113,31 €. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Consta una notificación de inclusión cuya entidad informante es TELEFÓNICA MÓVILES en fecha 08/01/2015. - Respecto del fichero de BAJAS No consta ninguna baja asociada a la incidencia. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad no figuran expedientes respecto de los derechos del denunciante. 3. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad ASNEF Con fecha 8 de junio de 2015, se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, SA información relativa a Don A.A.A. con NIF ***DNI.1 y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 30 de junio de 2015, se desprende: - Respecto del fichero ASNEF Con fecha 22 de junio de 2015, fecha en que se realizó la consulta en el fichero ASNEF, consta una incidencia asociada al denunciante informada por TELEFÓNICA MÓVILES, con fecha de alta 02/02/2015 y saldo impagado 113,31 €. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan dos notificaciones de inclusión cuya entidad informante es TELEFÓNICA MÓVILES en fechas 06/01/2015 y 03/02/2015 ambas por importe de 113,31 €. - Respecto del fichero de BAJAS Figura una baja asociada a esta incidencia con el motivo de baja ·CLIENTE” y fecha de baja 26/01/2015. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad figuran dos expedientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 respecto de los derechos del denunciante. Con fecha 26/01/2015, EQUIFAX IBERICA SL procede a la baja cautelar de la incidencia informada por TELEFÓNICA MÓVILES de acuerdo con la petición de cancelación realizada por el denunciante. Con fecha 18/05/2015, EQUIFAX IBERICA SL remite escrito de contestación a la solicitud de cancelación donde se le informa que no se ha procedido a la misma ya que la entidad informante ha confirmado la deuda. 4. En relación con la entidad informante (a los ficheros de morosidad) TELEFÓNICA MÓVILES. Con fecha 9 de junio de 2015, se solicitó a TELEFÓNICA información relativa a A.A.A. con NIF ***DNI.1 y de la respuesta recibida, se desprende lo siguiente: 1. En los Sistemas de Información de TELEFÓNICA consta el denunciante como titular de las líneas: ***TEL.2 con fecha de alta 14/01/2013 y fecha baja 14/08/2014 y línea ***TEL.1 con fecha de alta 16/05/2014 y fecha de baja 29/08/2014. 2. TELEFÓNICA manifiesta que en relación con la línea ***TEL.2 se han abonado la totalidad de las facturas emitidas. 3. Respecto a la línea ***TEL.1, TELEFÓNICA ha remitido grabación que acredita la contratación de dicha línea.  Respecto de las facturas asociadas a dicha línea TELEFÓNICA manifiesta que han sido abonadas todas excepto la factura ***FACTURA.1 de fecha 1 de octubre de 2014 aportada por el operador por un importe de 113,31 €, deuda que aún mantiene con TELEFÓNICA MÓVILES.  En la factura aportada por TELEFÓNICA consta el concepto “Cuota de compromiso de permanencia”, no obstante, TELEFÓNICA manifiesta que el cobro de la penalización no se trata de permanencia en el contrato sino por la adquisición de un terminal móvil que el mismo reclamante reconoce haber recibido y donde se deduce que el terminal en ningún momento ha sido devuelto a Telefónica. 4. TELEFÓNICA manifiesta que el denunciante, en su reclamación a la SETSI, en ningún momento mostró su disconformidad con la factura de fecha 1 de octubre de 2014, factura por la cual se han incluido sus datos en ficheros de solvencia. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid TELEFÓNICA ha aportado escritos remitidos a la SETSI en relación con la reclamación del denunciante en fechas 23 de septiembre y 15 de octubre de 2014. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 - TELEFÓNICA MÓVILES manifiesta que se han excluidos los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial de manera cautelar mientras se tramita el presente Expediente. TERCERO: Con fecha 27 de enero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2016, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Ausencia de responsabilidad por parte de TME. Reitera lo manifestado en su escrito de 4 de septiembre de 2015, respecto a que el denunciante al no estar conforme con ciertas facturas emitidas, procedió al impago de las mismas, lo que motivó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia. Que el denunciante interpuso reclamación ante la SETSI el día 29 de agosto de 2014, ante Telefónica de España (en lugar de a TME), que informó que los cargos facturados eran correctos. Con fecha 6 de octubre de 2014, el denunciante reiteró las alegaciones de su escrito anterior, siendo remitidas por la SETSI a Telefónica de España. El 15 de octubre Telefónica de España responde informando de la regularización de las cuotas. Por último la SETSI dicta resolución con fecha 16 de febrero de 2015, dirigida también a Telefónica de España. Que los datos del denunciante incluidos en los ficheros de morosidad son los que se encuentran asociados a la línea móvil ***TEL.1, y corresponden a la factura ***FACTURA.1 (compromiso de permanencia por adquisición de terminal). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 Por tanto TME en ningún momento ha tenido conocimiento de la reclamación presentada anta la SETSI a Telefónica de España. Si bien es cierto que Telefónica de España contestó algún punto relacionado con la línea móvil ***TEL.1, pero siempre asociado a la línea ***TEL.2 como previo al Contrato Fusión solicitado por el reclamante. En el momento en que se conoció la reclamación interpuesta ante TME, se procedió a la exclusión cautelar de los Ficheros de Solvencia. - No incumplimiento del artículo 4.3. En consecuencia para TME la deuda era cierta, vencida y exigible en las fechas en que se incluyeron los datos del denunciante en los ficheros de solvencia y continúa existiendo un importe pendiente de pago respecto de la línea móvil ***TEL.1. El denunciante en ningún momento acredita que se haya dirigido a TME para solicitar la cancelación de sus datos personales. - En base a todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento sancionador ya que los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia por una deuda cierta, vencida y exigible y que no se encontraba cuestionada por la reclamación interpuesta por el denunciante ante la SETSI, máxime cuando la misma estaba dirigida a otra empresa. No ha aportado prueba que determine que la entidad informante de los datos tuvo conocimiento de la existencia del proceso de impugnación. QUINTO: Con fecha 26 de febrero de 2016 se inició un período de practica de pruebas en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02678/2015. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00016/2016 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del expediente se Acordó practicar las siguientes pruebas:  Solicitar a TME la siguiente documentación a información: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 - Copia del contrato referido a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1, que dieron lugar a la reclamación ante la SETSI. Copia del contrato referido al terminal cuya deuda, por compromiso de permanencia por adquisición de terminal, reclama actualmente al denunciante, y en la que se justifique que se trata de un terminal asociado a dicha deuda. Acreditación documental de que la deuda ahora reclamada deviene de la adquisición de un terminal que no estaba contemplado en la Resolución de la SETSI. Factura nº ***FACTURA.1. Copia de todas las facturas correspondientes a la deuda reclamada.  Solicitar a Don A.A.A.: - Que remita escrito manifestando su parecer respecto de las alegaciones formuladas por TME al Acuerdo de inicio (cuya copia se adjunta) Que remita a la AEPD documentación acreditativa al respecto. Remisión de Copia del contrato referido al terminal, cuya deuda por compromiso de permanencia por adquisición de terminal, le reclama actualmente TME SEXTO: Con fecha 11 de marzo de 2016, el denunciante respondió a la solicitud de pruebas lo siguiente: - Que contrató con Movistar a través del teléfono 1004, el paquete "Movistar fusión TV 100 Mb", que como se ve en la publicidad del mismo (ANEXO I) se compone de Fibra 100 Mb, Fijo, Móvil y TV, sin que en ningún momento se indique la existencia de diferentes empresas. Y en una de las respuestas a sus múltiples reclamaciones a través de Atención al cliente figura un comentario final en el que fija el nombre de Telefónica de España, S.A.U. nombre que utilizó en sus posteriores reclamaciones (ANEXO II). - Respecto a las alegaciones presentadas por TME, manifestó lo siguiente: “En la primera alegación, apartado 2, párrafo primero (Pág. 3) se aplica la factura n° ***FACTURA.1 al pago de la adquisición un terminal, lo que no es correcto puesto que el paquete de Voz y Datos citado ya implicaba un compromiso de permanencia de 12 meses, que se amplió a 18 meses por la entrega del terminal que admití al ser engañado (quizá por desconocimiento de la operadora) que, a pesar de preguntar e insistir a que me obligaba la aceptación del terminal me contesto que "a nada" porque estaba dentro de la promoción, como debe constar en la grabación de la conversación, que yo no tengo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 En la misma alegación, apartado 3, párrafo primero, señalar que no me fue comunicada esa exclusión de los ficheros de solvencia. Y con respecto al párrafo segundo, decir que repetidamente manifesté, en atención al cliente (vía telefónica, 1004 y vía web movistar.
  2. es)mi desacuerdo con la factura citada, y que no procedía su reclamación, primero por estar pendiente de resolución por parte de la Administración y posteriormente porque existía resolución que así lo establecía”. - Que la resolución de la SETSI en su apartado tercero declara "Improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto" todo ello referido a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 (ANEXO III).Por tanto, todas las afirmaciones de que la factura es cierta, vencida y exigible son incorrectas. - Que su denuncia a la AEPD también es contra Telefónica de España, S.A.U. (pues nadie me le había señalado la existencia de diferentes empresas proveedoras, no teniendo ningún indicio para detectar esta existencia). - En cuanto al contrato solicitado, manifiesta que no lo puede aportar porque nunca se lo entregaron. SÉPTIMO: Con fecha 14 de marzo de 2016, TME respondió a la solicitud de pruebas lo siguiente: - - - Respecto a la contratación de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 que dieron lugar a la reclamación ante la SETSI, en relación con la línea ***TEL.2 no se ha podido localizar el contrato. No obstante, el denunciante reconoce su contratación y se han abonado todas las facturas. Respecto de la línea ***TEL.1, consta en el expediente la grabación de la portabilidad de la línea móvil y el alta en el Servicio Fusión. Respecto de la copia del contrato referido al terminal cuya deuda, por compromiso de permanencia por adquisición del terminal, se reclama actualmente al denunciante y en la que se justifique que se trata de un terminal asociado a dicha deuda, manifiestan que no ha sido posible la localización del citado contrato. En cuanto a la acreditación documental de que la deuda ahora reclamada deviene de la adquisición de un terminal que no estaba contemplado en la Resolución de la SETSI, manifiestan que, además de que la reclamación ante la SETSI no estaba dirigida a TME, data de agosto de 2014, por lo que en la citada reclamación no puede estar contemplada la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 1 de octubre de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 OCTAVO: Con fecha 13 de mayo de 2016, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000€ a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha Ley. NOVENO: Con fecha 2 de junio de 2016, TME realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que manifestó, básicamente, lo siguiente: - - - - Que la propuesta de sanción de 50.000€ resulta absolutamente desproporcionada. Se reitera en todo lo alegado en sus alegaciones al acuerdo de inicio en relación con la no infracción del artículo 4.3, así como la ausencia de culpabilidad en los hechos denunciados. Insisten en el hecho de que la reclamación de la SETSI estaba dirigida a Telefónica de España, independientemente del conocimiento que pudiera tener TME de la reclamación (hecho no probado), en las Bases de Datos de TME no podía figurar la citada reclamación por lo que los datos del denunciante no se encontraban marcados para no publicar en ficheros de solvencia. Aun cuando TME pudiera tener conocimiento de la reclamación efectuada ante la SETSI, siendo la empresa reclamada TDE, en los sistemas de TME no existía ninguna reclamación ante Organismo Oficial o ante la SETSI, únicamente una reclamación ante los Servicios de Atención al Cliente. Por lo que, en estos casos, no existe obligación legal por parte de TME de excluir los datos del reclamante en los ficheros de solvencia. Insiste en que la deuda por la que se incluyeron los datos del denunciante en los ficheros de solvencia era cierta, vencida y exigible, como consta en la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 1 de octubre de 2014, por la que se facturan 95€ por contrato de compromiso de permanencia, que fue lo facturado por adquisición de terminal. No incumplimiento del artículo 4.3. Ausencia de responsabilidad por parte de TME. Solicita que se proceda al archivo del expediente porque los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia por una deuda cierta, vencida y exigible ya que, por una parte, la reclamación ante la SETSI no estaba dirigida a TME y por otra parte, la deuda por la que se incluyeron los datos no estaba cuestionada en ningún momento. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Respecto de los hechos denunciados: Con fecha 15 de febrero de 2015, Don A.A.A. denunció ante la Agencia que Telefónica Móviles España le reclamó, con fecha 30 de diciembre de 2014, el impago de una deuda por importe de 113,31 € y, en enero de 2015, le notificó la inclusión en ficheros de morosidad Asnef y Badexcug, cuando estaba pendiente de resolución una reclamación interpuesta ante la SETSI y continuó informando la deuda con posterioridad a la resolución estimatoria de la misma (folios 1-8 y 13-22) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 SEGUNDO: Antecedentes al Contrato de Fusión: - En los ficheros de Telefónica de España consta Don A.A.A. como titular de la línea fija ***TEL.2, con fecha de alta el 14/01/2013 (folio 81) Respecto a la línea móvil ***TEL.1, Don A.A.A. ha manifestado que la portó desde Simyo a Movistar con fecha 16/05/2014 (folio 16). En los sistemas de TME consta dicha portabilidad (folio 81) TERCERO: Respecto del Contrato Fusión: Consta grabación en CD-ROM que realiza Telefónica Móviles España del contrato de portabilidad, de fecha 16/05/2014, para la línea móvil ***TEL.1 para el contrato “Movistar Fusión TV para todos 100 Mb”“, asociado a la línea fija. En la grabación solicitan al denunciante nombre, apellidos y DNI y, entre otras cuestiones, le informan, en el marco de la contratación de Fusión, que le remitirán a su domicilio un terminal Samsung Galaxy. Asimismo, le informan que la permanencia es de 12 meses y que la penalización por incumplimiento de permanencia es de 190€ respecto a la línea móvil. En ningún momento se habla de penalización por adquisición de terminal. En la grabación se remite al contratante a la página web “movistar.es” a los efectos de información sobre las estipulaciones del contrato y al número 1004 para cualquier comunicación respecto a la contratación (folios 119 correspondiente al CD-ROM y 120). CUARTO: Respecto del paquete Fusión: En varias ocasiones, los representantes de Telefónica de España, S.A.U. y de TME han realizado las siguientes manifestaciones ante las cuestiones planteadas por los inspectores de la Agencia. Se incorporan como ejemplo las realizadas en el marco del Acta de Inspección E/3467/2013/1-01: 1.1 “El paquete FUSIÓN integra en un solo producto los servicios de comunicación fijos y móviles: línea individual, línea móvil, Internet (ADSL o Fibra Óptica), y opcionalmente televisión. Para contratar FUSION se necesita tener cobertura de ADSL o fibra óptica y contratar los servicios fijos con TELEFONICA. 1.2 La facturación del paquete FUSION la realiza TELEFONICA, no obstante, en muchas ocasiones TELEFONICA MOVILES también realiza facturación a la línea móvil del paquete FUSION (más consumo del incluido en el paquete, tarifas para llamar en el extranjero –roaming-…). 1.3 El paquete FUSION también permite asociar dos líneas móviles no incluidas en el paquete, siempre y cuando sean del mismo titular. Estas líneas son facturadas por TELEFONICA MOVILES” (folios 164-166) QUINTO: En la práctica y en el caso del denunciante, la contratación del paquete FUSIÓN se concreta en lo siguiente:  En primer lugar, respecto de la línea móvil ***TEL.1, consta en los ficheros de la entidad que Telefónica dio de alta el “Plan de facturación Movistar cero” a nombre del denunciante por portabilidad el 16/05/2014, con fecha de baja el 29/08/2014 (folio 81). Asimismo, acredita la integración en el Contrato Fusión con la misma fecha 16/05/2014 (folios 119 correspondiente al CDROM y 120). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23  Respecto a la línea fija ***TEL.2, Telefónica acredita la integración en el Contrato Fusión con la misma fecha 16/05/2014 (folios 119 correspondiente al CD-ROM y 120). SEXTO: En el Servicio de Atención al Cliente de Telefónica (Movistar) consta un correo electrónico de fecha 03/07/2014 dirigido al denunciante respecto de una reclamación presentada por éste mediante el CANAL MOVISTAR 1004 (folios 100-101, entre otros) SÉPTIMO: Con fecha 29 de agosto de 2014, Don A.A.A. presentó reclamación ante la SETSI contra MOVISTAR (Telefónica de España, S.A.U.) respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1. - En el campo “Detalle del motivo de la reclamación” consta: Incumplimiento de oferta y disconformidad con la factura. Ver anexo. - En el campo “Pretensiones del solicitante” consta: Anulación del compromiso de permanencia, devolución del importe de la facturación “Movistar veinte” (el teléfono sigue sin estrenar). Y además que se corrija la factura de fibra óptica de 25 de agosto que acompaño. (folios 14-17). OCTAVO: Respecto de la tramitación ante la SETSI: - Con fecha 21/07/2014, la SETSI solicitó información a Telefónica de España respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 (folios 87-101). - Con fecha 23 de septiembre Telefónica de España informó a la SETSI, respecto de la línea fija y móvil, en relación con información solicitada relacionada con la reclamación presentada por el denunciante, referida al contrato de Fusión (folio 102). Con fecha 14/10/2014, la SETSI remitió escrito de alegaciones a Telefónica de España respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 (folios 103-105). Con fecha 15/10/2014 Telefónica responde a la SETSI exclusivamente sobre la línea fija (folio 106). Con fecha 16/02/2015, la SETSI dicta resolución estimatoria respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 (folios 107-110, entre otros). - A la vista de dicha tramitación, consta acreditado que Telefónica de España nunca comunicó a la SETSI que debía dirigirse a TME para las cuestiones relacionadas con la línea móvil (en concreto sobre la anulación del compromiso de permanencia), sino que en todo momento, informa sobre ambas líneas, lo que significa que Telefónica de España ya había comunicado a TME la reclamación ante la SETSI, la disolución de la Fusión y contesta en lugar de TME NOVENO: En los sistemas de la entidad consta que, con fecha 14/08/2014, Telefónica procedió a la baja de la línea fija ***TEL.2 (folio 81). DÉCIMO: Respecto de la línea móvil ***TEL.1, y como se ha señalado en el Hecho Probado Quinto, consta la fecha de baja el 29/08/2014 a las 18:54:17 (fecha de modificación el 29/08/2014 a las 18:54:17) (folio 81). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 DÉCIMO PRIMERO: Consta acreditado que, con fecha 1 de octubre de 2014, Movistar (Móvil) emitió la factura nº ***FACTURA.1 respecto de la línea ***TEL.1 “Contrato Movistar cero” de 113,31€ que incluye los siguientes conceptos: - 7,6677€ Llamadas: 18 Agosto a 17 septiembre de 2014. - 3,2255€ Cuotas mensuales. - 95€ Otros conceptos. Contrato de compromiso de permanencia. (folio 85) DÉCIMO SEGUNDO: Con fecha 16 de febrero de 2015, la SETSI dictó Resolución respecto de las discrepancias relativas a la tarifa denominada “Movistar Fusión TV para todos 100 Mb” para las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 y es estimada debiendo el operador, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada. Asimismo se reconoce el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, debiendo anular el operador, los cargos facturados desde la fecha en la que se llevó a cabo la portabilidad de la línea, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto (folios 18-21y 107-110, entre otros) DÉCIMO TERCERO: TME informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante con fecha de Alta el 02/02/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 22/06/2015 continuaba activo (folios 45-47, entre otros). DÉCIMO CUARTO: TME informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante con fecha de Alta el 08/01/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 10/06/2015 continuaba activo (folios 33-38). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  8. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  9. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a TME en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,… el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  18. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  19. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD). V En el caso que nos ocupa hay que señalar que consta acreditado que el denunciante procedió a la contratación telefónica, con fecha 16/05/2014, de un paquete Fusión, que integra en un solo producto los servicios de comunicación fijos y móviles: línea individual, línea móvil, Internet (ADSL o Fibra Óptica), y opcionalmente televisión. Para contratar Fusión se necesita tener cobertura de ADSL o fibra óptica y contratar los servicios fijos con Telefónica (Hechos probados Segundo y Cuarto). En la práctica y en el caso del denunciante, la contratación del paquete Fusión se concretó en lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23  En primer lugar, respecto de la línea móvil ***TEL.1, consta en los ficheros de la entidad que Telefónica Móviles dio de alta el “Plan de facturación Movistar cero” a nombre del denunciante por portabilidad el 16/05/2014, con fecha de baja el 29/08/2014 (folio 81). Asimismo, acredita la integración en el Contrato fusión con la misma fecha 16/05/2014.  Respecto a la línea fija ***TEL.2, Telefónica acredita la integración en el Contrato Fusión con la misma fecha 16/05/2014 (folios 119 correspondiente al CD-ROM y 120). (Hecho Probado Quinto). Durante la grabación de la contratación, Telefónica Móviles España le informa, entre otras cuestiones, en el marco del contrato Fusión, que le remitirán a su domicilio un terminal Samsung Galaxy. Asimismo, le informan que la permanencia es de 12 meses y que la penalización por incumplimiento de permanencia es de 190€ respecto a la línea móvil (en ningún momento se habla de penalización por adquisición de terminal). En la grabación remite al contratante a la página web “movistar.es” a los efectos de información sobre las estipulaciones del contrato y al número 1004 para cualquier comunicación respecto a la contratación. (Hecho Probado Tercero) Al plantearse problemas respecto a los servicios contratados, el denunciante dirigió varias reclamaciones mediante el Canal 1004, y a través del Servicio de Atención al Cliente, es decir, acudió a los canales de comunicación habilitados al efecto. (Hecho Probado Sexto). Finalmente, al no obtener la respuesta adecuada, con fecha 29 de agosto de 2014, el denunciante presentó reclamación ante la SETSI contra MOVISTAR (Telefónica de España, S.A.U.) respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1, es decir, respecto de la línea fija y móvil. En el campo “Detalle del motivo de la reclamación” consta: Incumplimiento de oferta y disconformidad con la factura y en el campo “Pretensiones del solicitante” consta: Anulación del compromiso de permanencia, devolución del importe de la facturación “Movistar veinte” (el teléfono sigue sin estrenar). Y además que se corrija la factura de fibra óptica de 25 de agosto que acompaño. (Hecho Probado Séptimo). Con fecha 23 de septiembre de 2014, Telefónica de España informó a la SETSI, respecto de la línea fija y móvil, en respuesta al requerimiento de la SETSI respecto de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 en relación con la reclamación presentada por el denunciante, referida al contrato de Fusión. En este sentido hay que señalar que Telefónica de España nunca comunicó a la SETSI que debía dirigirse a TME para las cuestiones relacionadas con la línea móvil (en concreto sobre la anulación del compromiso de permanencia), sino que en todo momento, informa sobre ambas líneas, lo que significa que Telefónica de España ya había comunicado a TME la reclamación ante la SETSI, la disolución de la Fusión y contesta en lugar de TME. (Hecho Probado Octavo) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 En efecto, Telefónica procedió a la baja de la línea fija el 14/08/2014, disolviéndose, por tanto, el contrato Fusión en ese momento y, con fecha 29/08/2014, TME dio de baja por portabilidad la línea móvil del denunciante que estaba incluida en “Plan de facturación Movistar cero” (Hechos Probados Noveno y Décimo). No obstante lo anterior, con fecha 1 de octubre de 2014, Movistar (Móvil) emitió la factura nº ***FACTURA.1 respecto de la línea ***TEL.1 “Contrato Movistar cero” de 113,31€ que incluye los siguientes conceptos: 7,6677€ Llamadas: 18 Agosto a 17 septiembre de 2014; 3,2255€ Cuotas mensuales; 95€ Otros conceptos. Contrato de compromiso de permanencia. (Hecho Probado Décimo primero). Es decir, TME conocía la reclamación ante la SETSI pues Telefónica de España le solicitó la información precisa para informar a esa entidad sobre la rescisión del Contrato Fusión y, una vez disuelto el Contrato Fusión, TME emitió una factura de fecha 1 de octubre de 2014, respecto de la línea ***TEL.1 “Contrato Movistar cero”, contrato que, como hemos visto, servía de soporte a la Fusión para el cobro de facturación adicional y en el que se incluía la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia. Con fecha 16 de febrero de 2015, la SETSI dictó Resolución respecto de las discrepancias relativas a la tarifa denominada “Movistar Fusión TV para todos 100 Mb” para las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 y es estimada debiendo el operador, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada. Asimismo se reconoce el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, debiendo anular el operador, los cargos facturados desde la fecha en la que se llevó a cabo la portabilidad de la línea, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto (Hecho Probado Décimo Segundo) No obstante lo anterior, TME informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante con fecha de Alta el 02/02/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 22/06/2015 continuaba activo. Asimismo, TME informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante con fecha de Alta el 08/01/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 10/06/2015 continuaba activo (Hechos Probados Décimo Tercero y Décimo Cuarto). VI En sus alegaciones al Acuerdo de inicio y a la Propuesta de Resolución TME manifiesta que nunca tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante ante la SETSI, ni de la resolución dictada por dicho organismo, porque la SETSI siempre se dirigió a Telefónica de España, que es otra empresa, por lo que no existe responsabilidad de TME respecto de los hechos imputados. Sin embargo, de los hechos que han sido desarrollados en el Fundamento de Derecho anterior, se desprende que TME actúa al unísono con Telefónica de España desde la FUSIÓN, y ambas se comunican al unísono hasta la disolución de la Fusión, siendo, por tanto, ambas conocedoras de las reclamaciones del denunciante a través de los siguientes medios: - Canal 1004 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 - Servicio de Atención al Cliente Canal de comunicación con la SETSI, ya que consta acreditado que Telefónica de España facilita a TME los motivos de la disolución del contrato Fusión que afecta a ambas. Por tanto, TME tiene constancia de esta reclamación por su relación jurídica en el contrato Fusión. Esto también queda acreditado por el hecho de Telefónica actúa y se presenta en representación de TME y Telefónica de España, presentándose conjuntamente en los informes de inspección, en sus respuestas a las solicitudes de información, en sus alegaciones y en sus respuestas a pruebas, es decir en el mismo escrito y por el mismo representante legal de ambas (folios 80, 161, 165) En resumen, consta acreditado que TME tuvo conocimiento de las reclamaciones del denunciante realizadas a través de los diferentes canales comunes y que dieron lugar a la resolución del contrato Fusión. Asimismo, TME tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante ante la SETSI, al menos, desde que Telefónica de España le preguntó para contestar a esa entidad, en fecha 23 de septiembre de 2014, respecto a cuestiones relacionadas con la línea móvil en el marco de dicho procedimiento (folio 102). No obstante lo anterior, TME dio de alta los datos del denunciante en el fichero Asnef con fecha 02/02/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 22/06/2015 continuaba activo y en el fichero Badexcug con fecha de alta el 08/01/2015 por un saldo deudor de 113,31€ y que a fecha 10/06/2015 continuaba activo. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamaciones del denunciante, realizadas ante los diferentes canales comunes que TME y Telefónica de España ponen a disposición de sus clientes, y en concreto desde la presentación de la reclamación ante la SETSI, puesto que Telefónica de España informó a esa entidad respecto de la línea móvil del denunciante en relación con el contrato común Fusión. En todo caso, la ausencia de comunicación alegada sería responsabilidad de TME y también de Telefónica de España, al no disponer en sus sistemas, respecto del Contrato Fusión que les afecta a ambas, de una habilitación (que sin duda la tendrán) para que cualquier reclamación que entre por los canales comunes que ellos mismos han habilitado al efecto, así como por las interpuestas a través de los órganos administrativos, arbitrales o judiciales, que lógicamente les afecta a ambos en virtud de la relación que les une por medio del contrato común Fusión, sea de inmediato conocimiento por parte de ambas entidades. Es, por tanto, responsabilidad de TME el no disponer o el no haber hecho uso de tales herramientas. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VII Respecto a las manifestaciones de TME al Acuerdo de inicio y a la Propuesta de resolución, relativas a que los datos del denunciante incluidos en los ficheros de morosidad son los que se encuentran asociados a la línea móvil ***TEL.1, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 corresponden a la factura ***FACTURA.1 (compromiso de permanencia por adquisición de terminal), hay que señalar que en la grabación del contrato Fusión le informan que le remitirán a su domicilio un terminal Samsung Galaxy. Asimismo, le informan que la permanencia es de 12 meses y que la penalización por incumplimiento de permanencia es de 190€ respecto a la línea móvil. Pero en ningún momento se habla de penalización por adquisición de terminal. Por ello, en fase de práctica de pruebas, la Instructora del procedimiento solicitó a TME la siguiente documentación e información: - Copia del contrato referido a las líneas fija y móvil, que dieron lugar a la reclamación ante la SETSI. Copia del contrato referido al terminal cuya deuda, por compromiso de permanencia por adquisición de terminal, reclama actualmente al denunciante, y en la que se justifique que se trata de un terminal asociado a dicha deuda. Acreditación documental de que la deuda ahora reclamada deviene de la adquisición de un terminal que no estaba contemplado en la Resolución de la SETSI. (folios 151-152) TME informó lo siguiente: - - Respecto a la contratación de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1 que dieron lugar a la reclamación ante la SETSI, en relación con la línea ***TEL.2 no se ha podido localizar el contrato. No obstante, el denunciante reconoce su contratación y se han abonado todas las facturas. Respecto de la línea ***TEL.1, consta en el expediente la grabación de la portabilidad de la línea móvil y el alta en el Servicio Fusión. Respecto de la copia del contrato referido al terminal cuya deuda, por compromiso de permanencia por adquisición del terminal, se reclama actualmente al denunciante y en la que se justifique que se trata de un terminal asociado a dicha deuda, manifiestan que no ha sido posible la localización del citado contrato. - En cuanto a la acreditación documental de que la deuda ahora reclamada deviene de la adquisición de un terminal que no estaba contemplado en la Resolución de la SETSI, manifiestan que, además de que la reclamación ante la SETSI no estaba dirigida a TME, data de agosto de 2014, por lo que en la citada reclamación no puede estar contemplada la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 1 de octubre de 2014. (folios 161-163) Respecto de esta última manifestación procede contestar que la Resolución de la SETSI de fecha 16/02/2015, es estimada debiendo el operador, rehacer la facturación impugnada de acuerdo con la tarifa contratada. Asimismo se reconoce el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, debiendo anular el operador, los cargos facturados desde la fecha en la que se llevó a cabo la portabilidad de la línea, declarando improcedente el cargo por baja anticipada, por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por este concepto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 En cuanto a las manifestaciones de TME realizadas a la Propuesta de resolución, respecto a que la deuda por la que se incluyeron los datos del denunciante en los ficheros de solvencia era cierta, vencida y exigible, como consta en la factura nº ***FACTURA.1 de fecha 1 de octubre de 2014, por la que se facturan 95€ por contrato de compromiso de permanencia, que fue lo facturado por adquisición de terminal, debemos remitirnos a lo ya manifestado anteriormente: en el momento de la contratación el denunciante no fue advertido de penalización por la adquisición de terminal en caso de incumplimiento del compromiso de permanencia. TME ha manifestado que no ha localizado el contrato en el que consta tal estipulación: manifiestan que no ha sido posible la localización del citado contrato.En cualquier caso, hubiera sido tan sencillo como solicitar al denunciante su devolución, máxime cuando éste siempre ha manifestado y la propia TME así lo cita textualmente en sus alegaciones a la propuesta de resolución que “el terminal que se me envió está sin abrir y a disposición de telefónica” (folio 190, entre otros). A mayor abundamiento, TME incluyó los datos del denunciante en los ficheros de solvencia no por los 95€, cantidad que alega respecto del terminal, sino que por 113,31€, según consta acreditado en la factura nº ***FACTURA.1 respecto de la línea ***TEL.1 “Contrato Movistar cero” de 113,31€ que incluye los siguientes conceptos: 7,6677€ Llamadas: 18 Agosto a 17 septiembre de 2014; 3,2255€ Cuotas mensuales; 95€ Otros conceptos; Contrato de compromiso de permanencia (folio 85). Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que TME informó los datos personales del denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba reclamación la SETSI instada por el afectado y, posteriormente, resolución de la SETSI que declaraba improcedente la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  21. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  37. d)y
  38. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la falta de conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. En lo que respecta a la baja en los ficheros Badexcug y Asnef los datos del denunciante, consta acreditado que, a fechas 10 y 22 de junio de 2015, respectivamente, dichos datos continuaban activos, todo ello a pesar de que la SETSI había comunicado la reclamación del denunciante en septiembre de 2014, y que Telefónica había respondido a la SETSI todos los requerimientos de información relativos a las líneas fija y móvil del denunciante desde el 23 de septiembre de 2014. A mayor abundamiento, TME mantuvo los datos del denunciante en ambos ficheros con posterioridad a la resolución de la SETSI de 16/02/2015. Además, TME tenía conocimiento de las reclamaciones del denunciante a través de los canales comunes 1004 y Servicio de Atención al Cliente el desde el 3 de julio de 2014. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. También consta como agravante la circunstancia recogida en el artículo 45.4.
  40. a)que versa sobre el carácter continuado de la infracción, por inclusión indebida cercana a un año en los ficheros de solvencia. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 apartado
  41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TME, con una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de la LOPD, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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