PS-00016-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00016/2017 RESOLUCIÓN R/01029/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00016/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/02/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: “Procedimiento Nº: PS/00016/2017 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 04/03/2016 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA), manifestando que TELEFONICA le reclama una deuda sobre la que la Junta Arbitral Provincial de Almería había resuelto laudo en el que indica que la deuda pendiente de pago ascendía a 21,78 euros que el denunciante manifiesta haber satisfecho. Recibe asimismo notificación de inclusión en BADEXCUG por una deuda de 129,34 euros. El denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:  Laudo Arbitral dictado el 02/07/2015 por la Junta Arbitral de Consumo de la Provincia de Almería (Expediente número ****/15) en el que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o Se expone que el denunciante presenta solicitud de arbitraje contra la mercantil TELEFONICA con fecha 27/3/2015. o Se expone que la reclamación presentada por el denunciante se debe a que, en síntesis, al cambiarle unilateralmente la compañía las condiciones de la tarifa el denunciante se acoge al derecho a resolver el contrato sin penalización. La parte denunciada le reclama sin embargo un importe en concepto de un compromiso de permanencia que el denunciante manifiesta no tener. o Se indica que “[…] a las facturas, de enero y febrero de 2015, deberán descontarse las cantidades correspondientes a las conexiones a www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Internet, o lo que lo mismo el Sr. A.A.A. deberá abonar la cantidad de 21,78 € (9 € más IVA por cada factura).” o El órgano arbitral acuerda: “Estimar la solicitud de arbitraje presentada el denunciante frente a TELEFONICA y desestimar la reconvención planteada por entidad reclamada, debiendo el Sr. A.A.A. abonar la cantidad de 21,78 €, correspondientes a las facturas de 1 de enero y 1 de febrero de 2015, sin que exista otra cantidad pendiente de abono. Una vez que se proceda al pago de la indicada cantidad no quedará ninguna cuantía pendiente de pago y la entidad reclamada procederá a retirar los datos de carácter personal del reclamante de los ficheros de solvencia patrimonial en los que pudiera figurar.”  Notificación de Laudo de la Junta Arbitral de Consumo de la Provincia de Almería de fecha 06/07/2015 correspondiente al Expediente Arbitral número ****/15.  Justificante de transferencia bancaria con membrete de “cajamar” en el que figura como ordenante el denunciante y como beneficiario la entidad denunciada por importe de 21,78 euros. Figura firmado en el campo destinado para ello para el cliente y, firmado y sellado en el correspondiente a la oficina.  Con fecha 24/11/2015 notificación de EQUIFAX IBERICA S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), de alta de la incidencia (fecha de alta 23/11/2015) en el fichero de solvencia ASNEF asociada al denunciante e informada por la entidad TELEFONICA por importe 129,34 euros.  Con fecha 26/11/2015 notificación de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), de alta de la incidencia (fecha de alta 25/11/2015) en el fichero de solvencia BADEXCUG asociada al denunciante e informada por la entidad TELEFONICA por importe 129,34 euros.  Documento Nacional de Identidad SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA teniendo conocimiento de lo siguiente: La empresa TELEFONICA en su escrito de fecha 27/09/2016 (fecha de registro 30/09/2016; número de registro ******/2016) ha remitido información relativa al denunciante de la que se desprende:  En su escrito de respuesta manifiesta que “informamos que actualmente los datos pertenecientes a el denunciante no se encuentran incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito”. Añade que “Los motivos que llevaron a mi representada a solicitar la baja en los ficheros de solvencia fue debido a la presentación de reclamación formal presentada por el denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo de la Diputación de Almería”.  En su escrito de respuesta manifiesta que el denunciante incumplió un compromiso de permanencia por lo que “se le penaliza correctamente en la factura del1/4/15 106,54 € más IVA”.  Añade que “El laudo dictado con fecha 2 de julio dicta que se rectifiquen facturas del 1/1/15 y 1/2/15 facturando solo, 9€ más IVA, por cada factura, por lo que a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 fecha 17 de julio de 2015 se realiza rectificación por valor de 24,46€ y 28,5€. Asimismo el motivo por lo que fueron incluidos los datos del Sr. A.A.A. de forma inicial en los ficheros de solvencia fue producido por el impago de la factura de fecha 1/04/2015 por importe de 106,54€ al cursar baja con anterioridad a que finalizara el plazo de permanencia establecido y acordado con TME, además de las facturas de enero y febrero de 2015 las cuales quedaron impagadas.” En las alegaciones remitidas por TELEFONICA con fecha 10/04/2015 que figuran en el laudo Arbitral dictado el 02/07/2015 por la Junta Arbitral de Consumo de la Provincia de Almería (Expediente número ****/15) ya se hace mención a la factura de fecha 01/04/2015 por importe de 106,54€ derivado de cursar baja con anterioridad a que finalizara el plazo de permanencia establecido. El reclamante sin embargo, señala en sus alegaciones de fecha 22/04/2015, que se produjo un cambio de tarifa que le habilitaba para la resolución sin penalización. Dicho laudo acuerda:  “Estimar la solicitud de arbitraje presentada el denunciante frente a TELEFONICA y desestimar la reconvención planteada por entidad reclamada, debiendo el denunciante abonar la cantidad de 21,78 €, correspondientes a las facturas de 1 de enero y 1 de febrero de 2015, sin que exista otra cantidad pendiente de abono. Una vez que se proceda al pago de la indicada cantidad no quedará ninguna cuantía pendiente de pago y la entidad reclamada procederá a retirar los datos de carácter personal del reclamante de los ficheros de solvencia patrimonial en los que pudiera figurar.” FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de TELEFONICA de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley que establece “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. De las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que no procede la aplicación del artículo 45.5 LOPD. Asimismo operan como agravantes de la conducta que se examina circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, así: El apartado
2. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF del 23/11/2015 al 27/09/2016 y, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 - El apartado
3. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. - El apartado
4. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor” dado que se trata de la mayor operadora del país por volumen de negocio. - El apartado
5. f)“El grado de intencionalidad” que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, de la conducta de la denunciada se desprende una falta de diligencia en su actuación. - El apartado
6. g)“La reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza”, al haber sido sancionada en otros procedimientos para similar infracción. - El apartado
7. e)La ausencia de beneficios pues la intención de la denunciada con su actuación era precisamente obtenerlos, Por todo ello, se establece la cuantía de la sanción por la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, en la cuantía de 60.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
8. c)de la citada Ley. . NOMBRAR como Instructor a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretaria a ***INSTRUCTOR.2 indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/01788/2016, todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
9. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
10. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 60.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
11. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
12. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 12.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 12.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 36.000 euros (60.000-2x12.000). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (40.000 euros ó 36.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00016/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
13. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos” SEGUNDO: En fecha 23/02/2017, la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 03/03/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., de fecha 02/03/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00016/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es