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PS-00017-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00017/2014 RESOLUCIÓN: R/00588/2014 En el procedimiento sancionador PS/00017/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Madrileña Suministro de Gas SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 31 de enero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que se le está facturación de electricidad doble por parte de dos compañías distintas, MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL (en adelante MSG) y GAS NATURAL FENOSA. El denunciante no reconoce la contratación del suministro de electricidad por parte de MSG, aunque sí ha sido cliente de esa entidad para el suministro de gas. Indica que es GAS NATURAL FENOSA con quien tiene contratado el suministro eléctrico. A requerimiento de esta Inspección de Datos ha aportado copia de diversas facturas emitidas por ambas compañías. También aporta documentos remitidos a MSG poniendo de manifiesto los hechos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información al denunciante y a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL teniendo conocimiento de que: 1 Del análisis de la documentación aportada por el denunciante se desprende lo siguiente: En las facturas emitidas por ambas compañías, aportadas por el denunciante, se aprecia que los CUPS son distintos si bien la dirección de suministro es la misma: “(C/................1) Madrid.” También se aprecian periodos de facturación que se solapan en el tiempo. 2 Realizada el día 18/12/2013 una inspección en MSG los inspectores de la Agencia realizan las siguientes comprobaciones : Se realiza una búsqueda del cliente de NIF ***NIF.1 verificándose que se encuentra bloqueado. Superado el bloqueo, manifestando los representantes de la de la entidad que se está accediendo con un usuario especial habilitado para ello, se encuentra que dicho NIF se corresponde con “A.A.A.”, con dirección en (C/................1). Se verifica que consta una contratación de suministro gas y de electricidad, la de electricidad de fecha de alta 20/10/2011 y baja de 24/11/2012. Se comprueba que el CUPS asociado a la contratación de electricidad es “*******************”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Se accede al Histórico de facturas, comprobándose que figuran facturas emitidas desde la fecha 13/05/2012 al 05/01/2013. Se verifica que constan todas ellas anuladas. Los representantes de la entidad manifiestan que algunas de las facturas especificadas incluyen gas y electricidad, motivo por el cual se han anulado completamente y se han vuelto a emitir de forma independiente las correspondientes al suministro de gas. Se verifica que consta la deuda a 0,00 euros. Se obtiene impresión de pantalla de las comprobaciones realizadas que se adjuntan al acta de inspección. Se obtiene impresión de todas las facturas que han sido emitidas a la referida persona por el suministro de electricidad que se adjuntan también al acta de inspección. Se accede al histórico de contactos del cliente obteniéndose la impresión completa de la información que consta, así como una de las cartas que se han remitido, que se adjuntan al acta de inspección. Se verifica que existe un primer contacto telefónico de 28/05/2012, cuando el cliente recibe la primera factura, manifestando que le están facturando a la vez que GAS NATURAL el suministro de la electricidad. Consta una nueva llamada de fecha 20/06/2012 por el mismo motivo, citándose tres facturas nuevas. Consta otro contacto telefónico de fecha 04/07/2012 así como que se persona en una oficina de MSG el 10/07/2012 reclamando soluciones. Vuelve a llamar el 11/07/2012 indicando que nunca ha contratado el suministro eléctrico. Existen otros contactos posteriores hasta abril de 2013, entre los que consta una reclamación interpuesta a través de una OMIC así como las respuestas emitidas al cliente y la respuesta a la OMIC. En la respuesta a la OMIC, de 03/10/2012 MSG indica que el cliente debe contactar con GAS NATURAL FENOSA para subsanar la situación de doble comercializadora, así como que si quiere cambiar de comercializadora debe contactar con la nueva comercializadora con la que desee trabajar. Consta como último registro, de fecha 17/12/2013, uno en el que MSG anula el contrato eléctrico y su facturación, remitiendo un burofax al cliente explicando que “efectivamente hemos verificado que existía un error por nuestra parte y que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 el punto de suministro por el cual le estábamos facturando la electricidad, no corresponde con su dirección“, pidiendo disculpas y comunicando la anulación de las facturas. 3 Durante la inspección realizada los representantes de la entidad manifestaron que debido a un error cometido por un agente de BACK OFFICE al introducir los datos en el Sistema de la contratación de un suministro de electricidad correspondiente a otro cliente (una tercera persona), quedó asociado el CUPS correspondiente a la dirección del denunciante a esta nueva contratación. Esta contratación fue realizada de forma telefónica, aportando los representantes de la entidad la copia de la grabación de la conversación telefónica correspondiente, adjunta al acta de inspección. Escuchada la grabación, de 18/03/2011, durante la conversación la operadora confirma los datos del contratante del suministro de electricidad, confirmándose que se trata de una tercera persona, suministro para la calle avda. de Miguel de Unamuno, solicitando también la operadora el CUPS de su anterior suministrador de electricidad, indicando el contratante “*******************”. 4 Los inspectores de la Agencia verificaron el proceso de alta que realiza un agente de BACK OFFICE (servicio administrativo de oficina de Madrileña Suministro de Gas), encontrándose que en primer lugar se deben introducir en el Sistema los datos personales del nuevo cliente, o, en caso de ser ya cliente, se recuperan los datos personales. En segundo lugar se asocia a la nueva contratación el número de CUPS. Los representantes de la entidad manifestaron desconocer el motivo por el cual se pudo asociar al denunciante el CUPS de la nueva contratación del otro cliente, así como que la aplicación utilizada no permite la comprobación de la correspondencia del CUPS introducido con la dirección real de suministro. Tampoco se realiza ninguna comprobación de la correspondencia del CUPS con la dirección de suministro por parte del operador. 5 Los inspectores de la Agencia solicitaron acceder de nuevo al fichero de clientes al objeto de comprobar los datos de la persona que contrató telefónicamente. Se comprueba que la referida persona no tiene ni ha tenido asignado contrato de electricidad. 6 Los inspectores actuantes solicitaron información sobre el motivo por el cual el alta en los sistemas consta como 20/10/2011 si la grabación de la solicitud de la contratación es de marzo de 2011. Ante ello los representantes de la entidad aportan copia del registro de las acciones con el distribuidor donde se aprecia que en fecha 12/04/2011 se realiza la solicitud de comercialización del CUPS “*******************”, que es rechazada inicialmente 14/04/2011, el 05/10/2011 se vuelve a realizar otra solicitud, que es aceptada el mismo día. Los representantes de la entidad desconocen las razones del rechazo ni las acciones realizadas por MSG hasta la nueva solicitud porque estas acciones se han realizado durante el TSA (periodo de tiempo donde todos los sistemas eran gestionados por GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SDG debido al proceso de desinversión). 7 Por último, la entidad ha implantado desde marzo de 2013 un procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 para el tratamiento de los casos de doble comercializadora, que se encuentra adjunto al acta de inspección. TERCERO: Con fecha 21 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., (En adelante MSG ó GALP) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo previsto en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 20 de febrero de 2014, formuló las siguientes alegaciones: - La incorporación de los datos del denunciante en los sistemas de la Compañía se produjo como consecuencia del proceso de desinversión de GAS NATURAL. Por tanto, la Compañía obtuvo los datos de manera legítima y los trató con arreglo a la ley. - Debido a un error cometido por un agente del Back Office del TSA (no de la Compañía) se introdujeron los datos en el sistema de la contratación de un suministro de electricidad correspondiente a otro cliente, quedando asociado el CUPS correspondiente a la dirección de D. A.A.A. a esta nueva contratación. - Que se haya producido un error en la asignación de un CUPS, no puede implicar la comisión de la infracción que imputa el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento. Los datos de D. A.A.A. se trataron de forma legítima. Cosa distinta es que se le haya asociado, por error, un suministro que no tenía contratado, lo que, en cualquier caso, sería una cuestión objeto de controversia por las autoridades de consumo y no por esta Agencia, pues sus datos se obtuvieron y trataron de forma legítima. - Los datos personales del denunciante han sido bloqueados enviando un burofax al denunciante con fecha 17 de diciembre de 2013. - La empresa reconoce la responsabilidad derivada del error material cometido por el agente del back office. - Solicitud de la aplicación del artículo 45.5
  2. d)(cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad) y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD QUINTO: Con fecha 21 de febrero de 2014 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Servicios de Inspección ante Madrileña Suministro de Gas SL, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02453/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00017/2014 presentadas por Madrileña Suministro de Gas SL, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 10 de marzo de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 28 de marzo de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., a la Propuesta de Resolución solicitando la aplicación del artículo 45.4 y 5 y fundamentalmente señalando lo siguiente: “En el escrito de alegaciones se ha tratado de detallar las circunstancias en que se realiza el tratamiento de esos datos, señalando que se trató de un error de un empleado del back office del TSA pero asumiendo la Compañía su responsabilidad puesto que está claro que fue ésta la que trató los datos del denunciante para facturarle un servicio que él no había contratado. No se ha pretendido reconocer la culpabilidad del error como un argumento estratégico como interpreta el Sr. Instructor sino asumiendo que todo se debió precisamente a eso, a un error material y que fue esta la causa de que la Compañía facturara al denunciante un servicio que en realidad no había contratado”. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D.A.A.A. con DNI ***NIF.1 (folio 10) manifiesta que se le está facturando por duplicado el suministro de electricidad por parte de dos compañías distintas, MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL (en adelante MSG) y GAS NATURAL FENOSA. El denunciante no reconoce la contratación del suministro de electricidad por parte de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS SL, aunque sí ha sido cliente de esa entidad para el suministro de gas. Indica que es GAS NATURAL FENOSA con quien tiene contratado el suministro eléctrico.(folios 1 a 3) SEGUNDO: Queda acreditado que en los ficheros de MSG consta el alta en el suministro de electricidad por parte de MSG a nombre del denunciante (NIF, nombre y apellidos, dirección). Consta como fecha de alta el 20 de octubre de 2011 y de baja el 24 de noviembre de 2012 (folios 31 y 34). TERCERO: Constan facturas de Gas Natural Fenosa a nombre del denunciante de suministro de electricidad entre las fechas de emisión 31 de octubre de 2011 y 24 de diciembre de 2012. Estas facturas se solapan en periodos de facturación con las emitidas por Madrileña Suministro de Gas S.L. (folios 11 a 29) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 CUARTO: Constan a nombre del denunciante copia de nueve facturas emitidas por MSG donde consta la facturación de suministro eléctrico a nombre del denunciante, entre las fechas de emisión 13 de mayo de 2012 a 5 de enero de 2013. (folios 39 a 56) QUINTO: El CUPS que consta en las facturas emitidas por Gas Natural Fenosa no coincide con el CUPS de las facturas emitidas por Madrileña Suministro de Gas. (folios 39 a 56) SEXTO: La entidad denunciada manifestó en el Acta de Inspección que “debido a un error cometido por un agente de back office (departamento administrativo) al introducir los datos en el sistema de contratación de un suministro de electricidad correspondiente a otro cliente (B.B.B.) quedó asociado el CUPS correspondiente a la dirección del denunciante a esta nueva contratación” (folio 32) SEPTIMO: En el Acta de Inspección consta una manifestación de los representantes de la entidad en el que manifiestan que “desconocen el motivo por el cual se pudo asociar al denunciante el CUPS de la nueva contratación de otro cliente” (folio 32) OCTAVO: Los inspectores de la Agencia solicitaron acceder al fichero de clientes al objeto de comprobar los datos de la persona que contrató telefónicamente. Se comprueba que la referida persona no tiene ni ha tenido asignado contrato de electricidad. (folio 33) NOVENO: Existen reclamaciones a MSG por parte del denunciante en el sentido de que le están facturando a la vez que Gas Natural por el suministro de electricidad con fechas: 28 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, 11 de julio de 2012 (indicando que nunca ha contratado el suministro eléctrico) abril de 2013 a través de una reclamación interpuesta ante una OMIC. (folio 57) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 III En el supuesto que examinamos los datos personales del denunciante fueron tratados por MSG-GALP vinculados a un suministro de electricidad que, según manifiesta el denunciante, no había contratado. Consta como fecha de alta de los datos personales del denunciante, en los ficheros de MSG-GALP, el 20 de octubre de 2011 y la baja el 24 de noviembre de 2012. ( hecho probado segundo) Así mismo, se acredita la existencia de facturas de los citados servicios de la Compañía MSG-GALP, que se solapan o duplican en periodos de facturación con la facturación de la compañía con la que el denunciante había contratado y de la que aporta facturas (Gas Natural Fenosa). (hechos probados tercero y cuarto) Procede analizar si MSG-GALP contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales vinculados a un contrato de suministro de electricidad pues era otra compañía Gas Natural Fenosa con la que el denunciante manifiesta que tenía el servicio de electricidad. Aporta facturas para su acreditación. En primer término debemos subrayar que corresponde a MSG-GALP la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La denunciada alega que la incorporación de los datos del denunciante en los sistemas de la Compañía se produjo como consecuencia del proceso de desinversión de GAS NATURAL. Por tanto, según alega la denunciada, la Compañía obtuvo los datos de manera legítima y los trató con arreglo a la ley y debido a un error cometido por un agente del Back Office (servicio administrativo) del TSA (no de la Compañía) se introdujeron los datos en el sistema de la contratación de un suministro de electricidad correspondiente a otro cliente, quedando asociado el CUPS correspondiente a la dirección del denunciante. De los hechos probados, sin embargo, se desprende que trataron los datos personales del denunciante sin su consentimiento asociados a un suministro de electricidad que el reclamante tenía contratado con otra compañía y lo hicieron sin su consentimiento. Además le facturaron por un largo período de tiempo, sin haber prestado su consentimiento para tratar sus datos personales en relación a dicho suministro. La denunciada alega, así mismo, que el que se haya producido un error en la asignación de un CUPS, no puede implicar la comisión de la infracción. Señala en las alegaciones que dicho error fue cometido por un agente del back office (servicio administrativo) Respecto a éste punto hay que señalar que la inspección ha comprobado que el cliente al que se refiere la denunciada en el supuesto error producido con el cup no tiene ni ha tenido asignado contrato, además los representantes de la entidad manifiestan que desconocen el motivo por el cual se pudo asignar al denunciante el CUP de otro cliente. (hechos probados sexto, séptimo y octavo), por tanto la información aportada es confusa y sigue sin quedar acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante. Por otro lado, la denunciada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. MSG-GALP, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación de dicho suministro a los que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber acreditado tales extremos- lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 En consecuencia, habida cuenta de que MSG-GALP no ha acreditado que el denunciante consintiera el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de electricidad, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  7. b)de la citada norma. IV El artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de MSG, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  9. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por MSG- GALP, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión de la supuesta contratación del suministro de electricidad asociada a los datos personales del afectado, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  27. c)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. La empresa alega que reconoce la responsabilidad derivada del error material cometido por el agente del back office y solicita la aplicación del artículo 45.5
  29. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. Así mismo en las alegaciones a la propuesta de resolución señala que en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio se ha tratado de detallar las circunstancias en que se realiza el tratamiento de esos datos, señalando que se trató de un error de un empleado del back office del TSA pero asumiendo la Compañía su responsabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 puesto que está claro que fue ésta la que trató los datos del denunciante para facturarle un servicio que él no había contratado. Sin embargo, no es posible la aplicación del artículo 45.5
  30. d)porque la entidad denunciada si bien formalmente por un lado reconoce la responsabilidad en lo relativo al tratamiento de datos sin consentimiento, por otro manifiesta lo siguiente en las alegaciones al acuerdo de inicio: “Ahora bien, que se haya producido un error en la asignación de un CUPS y, por tanto, de un suministro a una persona que ya era cliente de esta Compañía y del que ya se disponía de sus datos, no puede implicar la comisión de la infracción que imputa el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento. Los datos de D. A.A.A. se trataron de forma legítima. Cosa distinta es que se le haya asociado, por error, un suministro que no tenía contratado, lo que, en cualquier caso, sería una cuestión objeto de controversia por las autoridades de consumo y no por esta Agencia, pues sus datos se obtuvieron y trataron de forma legítima”. En primer lugar, el reconocimiento de la responsabilidad no puede ir acompañado de alegaciones relativas al derecho sustantivo aplicado, ni al fondo del asunto, porque se está rebatiendo la imputación realizada. Más aún, en este caso concreto, la entidad denunciada se contradice en sus mismas alegaciones declarando expresamente lo siguiente: “que se haya producido un error en la asignación de un CUPS…no puede implicar la comisión de una infracción que imputa el acuerdo de inicio del presente procedimiento”. Sólo con éste párrafo se desvirtuaría claramente el reconocimiento espontáneo de la culpabilidad. En segundo lugar, el artículo 45.5
  31. d)no puede convertirse en un argumento estratégico para poder obtener la reducción de una sanción, porque se estaría actuando en fraude de ley, más aún si tenemos en cuenta que cuando la denunciada realiza el supuesto reconocimiento de la responsabilidad en las alegaciones al acuerdo de inicio lo hizo , realizando alegaciones de derecho material al mismo tiempo, como la señalada en párrafos anteriores. Por tanto sólo una voluntad clara e inequívoca del reconocimiento de la culpabilidad habilitaría la aplicación del artículo en cuestión en su apartado d). Tampoco procede aplicar el artículo 45.5
  32. b)porque se siguió facturando el servicio de electricidad (y por tanto tratando datos personales del denunciante) desde el 13 de mayo de 2012 hasta el 5 de enero de 2013, (hecho probado cuarto) habiendo reclamaciones del cliente, conocidas por la entidad denunciada, desde el 28 de mayo de 2012, en el sentido de que él no había contratado el suministro de electricidad con MSG y que le estaban facturando a la vez que su compañía: Gas Natural Fenosa (hecho probado noveno y folio 57). Es decir, la denunciada siguió facturando al denunciante durante seis meses con el conocimiento de las reclamaciones del denunciante y a pesar de no existir relación contractual alguna entre las partes con relación a dicho suministro. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L. una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Madrileña Suministro de Gas SL y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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