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PS-00017-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00017/2015 RESOLUCIÓN: R/01664/2015 En el procedimiento sancionador PS/00017/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/02/2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara haber sido incluido en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a instancias de TELEFÓNICA. Aporta copia de respuesta dada por EQUIFAX de 9/10/2012 en que le manifiestan que “se ha procedido a la subsanación del error en el identificador de su NIF a su nombre,” con una hoja fechada 9/10/2012 de EQUIFAX en la que con su NIF no figuran sus datos. Aporta copia de denuncia ante la Policía Nacional de 1/03/2013 precisando que el mismo día se personó en una oficina de BBVA para solicitar un préstamo hipotecario respondiéndole que no podía ser por estar incluidos sus datos en el fichero BADEXCUG. El denunciante se puso en contacto con el 1004 de TELEFONICA en el que se le informa que los datos que figuran son de su NIF con el nombre de B.B.B., la dirección en Las Palmas de Gran Canaria y una cuenta bancaria, declarando el denunciante que no conoce a dicha persona y que sus datos se han utilizado sin su consentimiento. Aporta copia de su NIF ***NIF.1. El denunciante declara que de la llamada telefónica al 1004, la línea que le figuraba era la ***TEL.1, y no puede aportar facturas porque no las tiene. Aporta copia de impresión de una hoja de la web de la entidad bancaria ING de 5/02/2014 en la que le informan que no le proporcionan un préstamo por hallarse sus datos en el fichero BADEXCUG. Además solicita se le indemnice por los perjuicios causados. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita en el seno de las actuaciones previas E/02803/2014 información con el siguiente resultado: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 A) EQUIFAX IBERICA, S.L., con fecha de entrada 30/07/2014 responde:

  1. a)Los datos del denunciante no se hallan actualmente en el fichero
  2. b)Figura un saldo impagado de 300,70 € a TELEFONICA DE ESPAÑA por lo que sus datos se incluyeron desde 22/11/2011, constando como dirección (C/.................1) de las Palmas de Gran Canaria. Aparece una baja de 9/10/2012.
  3. c)Figura un fax de respuesta de EQUIFAX al denunciante de 15/06/2012 invitándole a aportar copia del DNI para el ejercicio del derecho de accesooposición. Acompaña un escrito del denunciante enviado por fax el 13/06/2012. Le consta según hoja impresa de 14/06/2012 con logo de EQUIFAX, los datos del NIF del denunciante incluidos por TELEFÓNICA 1004, por impago de 300, 70 euros desde 22/11/2011 aunque la persona que se asocia al NIF es “B.B.B..”
  4. d)Aporta copia de comunicación interna a TELEFONICA DE ESPAÑA el 14/06/2012 “Error duplicidad DNI” con la observación “El DNI en nuestra base de datos figura a nombre de B.B.B.”, y en actuación entidad “Dato correcto”.(folio 41)
  5. f)Aporta copia impresa hoja con logo EQUIFAX de 19/07/2012 en que los datos del NIF del denunciante continúan incluidos en el fichero.(folio 42)
  6. g)Aporta copia de respuesta de EQUIFAX de 9/10/2012 en la que le comunican al denunciante que “se ha procedido a la subsanación del error en su NIF a su nombre”, sin que consten sus datos según hoja impresa con logo de EQUIFAX de 9/10/2012 a 15 h 14 min. Acompaña el ejercicio del derecho del denunciante de acceso de 8/10/2012. En la comunicación interna de EQUIFAX a la denunciada consta “Baja cautelar”, y en un escrito de 9/10/2012 de EQUIFAX al denunciante le informa que sus datos han sido dados de baja cautelar del fichero ASNEF. Además, en la comunicación interna que EQUIFAX manda a la denunciada el 9/10/2012 consta como observación de la entidad ”El DNI en nuestra base de datos figura a nombre de B.B.B.””dato correcto”. B) EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO SA responsable del fichero BADEXCUG informa el 4/08/2014 que en ese momento no figuran los datos del denunciante incluidos. Añade,
  7. a)Se remitió a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA a B.B.B. una notificación de inclusión el 24/11/2011, constando como dirección (C/.................1) de las Palmas de Gran Canaria.
  8. b)En el histórico del fichero, figura una deuda informada por TELEFONICA DE ESPAÑA de alta de 23/11/2011 a 5/02/2014 con el NIF del denunciante ***NIF.1 y nombre B.B.B., por impago de 300,70 euros.
  9. c)Le figura el ejercicio por fax del derecho de cancelación del denunciante de 11/03/2013, en la que adjuntaba copia de la denuncia ante la Policía, faltando aportar copia del NIF, comunicándolo por esa misma vía. Con fecha 5/02/2014 consta el ejercicio del derecho de cancelación, comprobándose la incongruencia entre el nombre del afectado y el que aparecía ligado a su NIF y el responsable del fichero canceló el dato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Aporta copia de comunicación de la cancelación al denunciante de 5/02/2014 en la dirección por este proporcionada, figurando en el sobre no entregado por el Servicio de Correos anotándose “desconocido”. C) Con fecha 10/07/2014 la Agencia solicita a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. la información que figure en sus ficheros relativa al denunciante, recibiéndose respuesta el 21/01/2015, indicando:
  10. a)Los datos denunciante, nombre y apellidos, NIF: “En primer lugar consultados los sistemas la línea ***TEL.1 estuvo asociada a B.B.B.” No obstante actualmente el NIF del denunciante está asociado a A.A.A. (el denunciante). En productos contratados figura B.B.B. con la línea ***TEL.1, de alta 27/10/2009 a 27/07/2010, dirección en la localidad de las Palmas de G Canaria y en la misma línea, con otra dirección, desde 28/07/2010 a 9/11/2010 con dirección también en Las Palmas de Gran Canaria. Se observa en la impresión que aporta que tanto el periodo inicial como en el posterior, el NIF es el que aporta el denunciante ***NIF.1 (folio 90).
  11. b)Manifiesta que se emitieron facturas desde 1/12/2009 a 25/11/2010 precisando que se abonaron hasta julio 2010. Añade que la deuda pendiente en relación con la línea está desvinculada del NIF del denunciante.
  12. c)En cuanto a los contactos o reclamaciones mantenidos con el denunciante no concreta el motivo aportando impresión de hoja en que figura gestión sin cliente.
  13. d)No explica la modalidad del alta de la línea, añadiendo que no disponen de copia de contrato suscrito, y que no existen reclamaciones presentadas ante su entidad ni a través de Organismos Oficiales. TERCERO: Con fecha 5/02/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. por infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  14. b)y 44.3.
  15. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 23/02/2015 reconoce la responsabilidad, añadiendo que resolvió la incidencia cuando tuvo conocimiento instando la aplicación del artículo 45.5
  16. b)y
  17. d)de la LOPD. QUINTO: Con fecha 20/05/2015 se emitió propuesta de resolución con el siguiente literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  18. b)de dicha norma, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” Frente a la misma, tuvo entrada el 15/06/205 escrito en el que la denunciada alega: 1) La situación se encontraba solucionada 6 meses antes de entrar en su entidad la solicitud de información en actuaciones previas. 2) Además habría que tener en cuenta la no existencia de intencionalidad y que no se obtuvo beneficio. 3) El denunciante no se dirigió a la denunciada sino hasta febrero 2014 cuando previamente tenía conocimiento de los hechos, dejando transcurrir varios meses y la línea presentaba abono de facturas. HECHOS PROBADOS 1. TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. señaló el 25/01/2015 en actuaciones previas que disponía del NIF del denunciante asociado a la línea ***TEL.1

(90). Esa línea fue dada de alta de 27/10/2009 a 9/11/2010, figurando como titular B.B.B.
(90)del que no se dispone de copia de contrato por la denunciada, constando el NIF del denunciante asociado a los datos del cliente
(90). En dicha línea se emitieron facturas desde 1/12/2009 a 25/11/2010. Las facturas se dejaron de abonar a partir de agosto 2010.
(91). En actuaciones previas la denunciada informó el 21/01/2015 que se ha desvinculado la deuda de la citada línea al NIF del denunciante
(91). 2. EQUIFAX IBERICA, S.L., informó que a 30/07/2014 que los datos del denunciante no se hallaban en el fichero ASNEF, (21, 22) si bien certificó que el NIF del denunciante se halló incluido en el fichero ASNEF por TELEFONICA DE ESPAÑA por impago de 300,70 €, desde 22/11/2011 aunque la persona que se asocia al NIF es “B.B.B..”, constando como dirección (C/.................1) de las Palmas de Gran Canaria. Aparece una baja de 9/10/2012 (incongruencia) a instancia de la petición de cancelación ejercida por el denunciante, pese a la anotación de la denunciada en los sistemas de EQUIFAX de ”Dato correcto” “el “DNI ***NIF.1 en nuestra base de datos figura a nombre de B.B.B.”. (26, 27, 31,32, 40, 42, 45,48 a 51). Entre medias, consta el ejercicio del derecho de cancelación del denunciante en junio 2012 y la anotación de 14/06/2012 en los sistemas de EQUIFAX de la denunciada de “Dato correcto”, y que el “DNI ***NIF.1 en nuestra base de datos figura a nombre de B.B.B.”
(41)por lo que continuaron incluidos.
  1. EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO SA responsable del fichero BADEXCUG informó el 4/08/2014 que en ese momento no figuraban los datos del denunciante incluidos. Añade, que el NIF del denunciante ***NIF.1 con el nombre de B.B.B. estuvo incluido en ese fichero a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA desde 23/11/2011 a 5/02/2014 por impago de 300,70 euros (59 a 61, 64 a 68). La baja fue por el ejercicio del derecho de cancelación del denunciante de 5/02/2014 y por comprobación del responsable del fichero de la incongruencia. (61, 76).
  2. El denunciante relata en su denuncia de 1/03/2013 ante la Policía, que personado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 su entidad bancaria, se le informa que figuraba incluido en el fichero BADEXCUG
(10). El denunciante ejercita por fax el 11/03/2013 su derecho de cancelación, sin aportar copia del DNI (70 a 73). Se le requiere dicho DNI, por la misma vía (74,75) sin que constara su presentación, para volver a instarlo el 5/02/2014
(76). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la LOPD y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso el denunciante niega haber contratado con Telefónica el alta de la línea y la denunciada no acredita el origen del NIF que obra en sus sistemas que aparece relacionado con la línea. Ese NIF se ha estado tratando en sus sistemas hasta la anulación de las facturas y la baja en los ficheros de solvencia. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Se acredita que la denunciada ha tratado los datos del denunciante sin consentimiento, incurriendo en la conducta prevista en el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 IV El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de la denunciada. Adicionalmente son comunicados al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por la denunciada puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  5. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. De ello se infiere que son conductas independientes. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “Badexcug” al culminar el proceso descrito en fecha 23/11/2011 a 5/02/2014. De lo expuesto se deduce que TE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), ya que no se acredita que otorgara el consentimiento y se ha de predicar que la deuda no es cierta, veraz ni exigible al denunciante. Conforme a lo expuesto, la denunciada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, sin ser deudora de dicha entidad. V El artículo 44.3.
  6. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TE, al margen de tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, además los informó al fichero “BADEXCUG” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VI Respecto a la petición del denunciante de una indemnización por los perjuicios causados, el artículo 19 de la LOPD significa: “1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados. 2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas. 3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.” La Sentencia de la Audiencia Nacional sección 1, de 18/05/2001, rec. 856/19999 señaló que estas indemnizaciones no las declara la Agencia, sino que el afectado que sufra la lesión o daño en sus bienes o derechos podrá reclamarla en la vía judicial civil o administrativa, y como indicaba la sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 28/12/2004, rec. 3020/20011, “la prosperabilidad de dicha indemnización no queda supeditada o condicionada a la imposición de una previa sanción a la denunciada”. VII La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. Ello, teniendo en cuenta como indica la STS de 5 de junio de 1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. En este caso, se hubiera precisado una comprobación de los datos de la persona que efectuó el contrato, pues el mero hecho de disponer de los datos sin asegurarse que son los del titular constituye en este caso un tratamiento sin consentimiento que ha desplegado diferentes tratamientos: emitir facturas, ceder los datos a ficheros de solvencia, etc. En los sendos ejercicios de cancelación o acceso del denunciante, la denunciada hacía constar que los datos del NIF correspondían a su cliente, dándolo como correcto, sin tener en cuenta que para el ejercicio de los derechos este aporta copia del NIF. En ambos casos fue el responsable del fichero el que por la incongruencia dio de baja los datos. La denunciada no tuvo en cuenta que pese a la baja del fichero ASNEF, también lo tenía incluido en el fichero BADEXCUG, donde no ejercitó el derecho sino más tarde al enterarse que se hallaba incluido. Esta gestión continua de la anotación en el fichero revela falta de diligencia en la gestión de la deuda anotada, pues debió haber procedido igualmente en octubre 2012 a la baja del fichero BAD, además de la comprobación del DNI en la contratación, y una eventual baja en ficheros. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que los datos que constan en sus sistemas corresponden a la persona que realmente dice ser quien es. En este caso, además, no se aportó ni contrato ni soporte sonoro o de otro tipo conteniendo los datos del denunciante, conviniendo en que se han tratado sus datos sin su consentimiento y los cedió al fichero BADEXCUG con falta de calidad. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1, 2 y 4 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada que se aplique el artículo 45.5
  22. b)y
  23. d)de la LOPD porque “reconoce su responsabilidad”, y regularizó la situación irregular de forma diligente. En cuanto a la aplicación de la causa de regularización diligente de la situación irregular se aprecia que ambas bajas de ambos ficheros se produjeron única y exclusivamente por la propia operativa de los responsables de los ficheros, al apreciar la incongruencia del DNI, pues la denunciada dio por correctos los datos según las observaciones que figuraban en el menú interno de los responsables. Al no existir actuación alguna, no procede tener en cuenta dicha supuesta regularización diligente. Es de aplicación el 45.5.
  24. d)de la LOPD por lo que se ha de considerar que las sanciones a imponer han de ser entre 900 a 40.000 euros. Alega la denunciada que el denunciante conociendo las circunstancias de su inclusión no acudió hasta febrero 2014 a la cancelación de datos en el fichero BADEXCUG, sin embargo la denunciada ya tenía elementos suficientes para haber descartado los datos del fichero con la anterior cancelación del fichero ASNEF. Además, la denunciada no instó la baja del fichero BADEXGUG que se produce a instancia de su propio responsable al indicar la incongruencia. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, se impone una multa de 20.000 € por cada una de las dos infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  25. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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