PS-00018-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00018/2014 RESOLUCIÓN: R/01387/2014 En el procedimiento sancionador PS/00018/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES SA, vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/1/13 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentada por D. A.A.A., en la que declara que la línea de datos H.H.H. (módem USB) que tenía dada de alta con VODAFONE fue portada sin su consentimiento a YOIGO. Se aporta junto a la denuncia distinta documentación en relación a los hechos: SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/06043/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 29/11/13. TERCERO: Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 28/01/14, iniciar procedimiento sancionador a XFERA MÓVILES SA por la por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: Se presentó escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, al Acuerdo de Inicio, con fecha 6/3/14 que se ha valorado en la resolución de este expediente QUINTO; Se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación SEXTO: Que el instructor del expediente dictó propuesta de resolución, con fecha 19/5/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a XFERA MOVILES por la infracción del art. 6 de la LOPD. SEPTIMO: Se han remitido escrito de alegaciones a dicha propuesta, manifestando, en síntesis lo siguiente: * Que los hechos que han sido sancionados no constituyen una solicitud de datos nuevos o un tratamiento inconsentido de los mismos, sino en todo caso, una mala gestión o una mala praxis. Este hecho puede llevar aparejado reproche en el ámbito de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, pero en modo alguno desde el punto de vista de la normativa de protección de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A., manifestando que la línea de datos H.H.H. (módem USB) que tenía dada de alta con VODAFONE fue portada sin su consentimiento a YOIGO. 2º Que por parte del denunciante se ha aportado la siguiente documentación en relación a los hechos: * Copia de factura de 01/01/2013 emitida por VODAFONE a su nombre y remitida a su domicilio. Hace referencia a dos líneas: H.H.H. (línea de datos, módem USB) y J.J.J. (línea móvil). El período de facturación es 01/12/2012 al 31/12/2012. * Copia de denuncia presentada ante la Policía Nacional el 27/01/2013, denunciando los hechos. Expone que, habiendo contactado con YOIGO, se le ha manifestado que la línea H.H.H. había sido portada a esa compañía, habiéndose contratado una línea extra ( I.I.I.). / * Denuncia que con fecha 21/01/2013 acudió a un establecimiento de PHONE HOUSE a realizar una compra, teniendo conocimiento de que esta entidad ya tenía sus datos, nombre y DNI, pero asociados a una dirección que no es la suya (calle C.C.C., Castellón) y a un número de teléfono que no es suyo ( L.L.L.). * Copia de ampliación de la denuncia anterior, presentada ante la Policía Nacional el 29/01/2013. Aporta documentación que le han facilitado en PHONE HOUSE y que se relaciona a continuación: - Copia de factura de 31/12/2012 expedida por la tienda web de PHONE HOUSE, relativa a la adquisición de un terminal por portar a YOIGO la línea H.H.H. (el ICC-ID de la SIM que se entrega es *****************). Como cliente consta A.A.A.; DNI 02 M.M.M.; con dirección en calle C.C.C., Castellón; y con teléfono de contacto J.J.J.. - Copia de solicitud de portabilidad (copia para el cliente) de la línea H.H.H. (el ICC-ID asociado a la nueva SIM es *****************), fechada a 26/12/2012. La solicitud, sin firmar, aparece cumplimentada con los datos del denunciante, incluyendo el DNI M.M.M., la dirección F.F.F., Madrid y el teléfono de contacto J.J.J.. Como operador donante consta VODAFONE - Copia de contrato nº ***CONTRATO.1 de YOIGO de alta por portabilidad (copia para el cliente) de la línea H.H.H. (el ICC-ID asociado a la nueva SIM es *****************), fechado a 27/01/2013. Como punto de venta consta “Tienda TPH”. El contrato, sin firmar, aparece cumplimentado con los datos del denunciante, incluyendo el DNI 02 M.M.M., la dirección F.F.F., Madrid, el teléfono de contacto J.J.J. y el email D.D.D.. - Copia de contrato de acceso a las telecomunicaciones de PHONE HOUSE, fechado a 27/01/2013, sin firmar, y cumplimentado con los datos del denunciante, incluyendo el DNI 02 M.M.M., la dirección F.F.F., Madrid y el teléfono de contacto J.J.J.. El contrato hace referencia a la entrega de un terminal asociado a la línea H.H.H. - Copia de e-mail remitido a YOIGO el 2801/2013 informando de la ampliación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 denuncia realizada. Desde YOIGO le contestan el 09/02/2013 confirmando la baja de las líneas y el bloqueo del terminal asociado, señalando que no se ha generado ninguna factura. 3º En los ficheros de de Xfera Móviles consta la siguiente información en relación al denunciante: * Consta una línea a nombre del denunciante: la H.H.H.. La línea consta como dada de alta el 02/01/2013, habiendo sido dada de baja el 30/01/2013. * Que la baja de dicha línea se produjo como consecuencia de una llamada realizada por el afectado el 28/01/2013 informando de una posible suplantación de identidad * La contratación se realizó presencialmente a través de THE PHONE HOUSE * YOIGO expone que el distribuidor tiene obligación de identificar al contratante, mediante la exhibición de DNI o documento equivalente, del que se recaba copia. Asimismo, en el caso de servicios postpago, se solicita copia de un documento acreditativo de los datos de cobro, en el que figuren identificados los 20 dígitos de la cuenta y su titular o titulares. * Según manifiesta YOIGO, las altas son realizadas por el distribuidor autorizado y los datos de los clientes son introducidos en el sistema. Los originales del contrato y la documentación que acredita la contratación son escaneados y deben ser remitidos al sistema de gestión documental de YOIGO, conforme a lo dispuesto en el contrato. 4º Consta la siguiente documentación aportada por la entidad denunciada: * Contrato de alta (copia para YOIGO) nº ***CONTRATO.1. Coincide con la copia para el cliente aportada por el denunciante en lo que a nombre, DNI, línea a portar y terminal que se entrega se refiere. Sin embargo, la copia de YOIGO está fechada a 31/12/2012, y ha sido firmada. Además, la dirección es distinta (calle C.C.C., Castellón). Tampoco coinciden ni el teléfono de contacto ni el email ( K.K.K. y B.B.B.@yahoo.es). * Solicitud de portabilidad de numeración (copia para YOIGO). Coincide con la copia para el cliente aportada por el denunciante en lo que a nombre, DNI y línea a portar se refiere. Sin embargo, la copia de YOIGO ha sido firmada. Además, la dirección es distinta (calle C.C.C., Castellón). Tampoco coinciden ni el teléfono de contacto ni el email ( K.K.K. y B.B.B.@yahoo.es). * Contrato de alta (copia para YOIGO) de la línea I.I.I., que se correspondería con una segunda SIM vinculada a la línea contratada. El contrato, fechado a 31/12/2012, aparece cumplimentado con los mismos datos que los dos anteriores). 5º No se aporta copia ni del DNI del contratante ni del documento acreditativo de los datos de cobro, en el que figuren identificados los 20 dígitos de la cuenta y su titular o titulares. 6º Constan en Xfera las siguientes reclamaciones presentadas por el denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 -- Ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). En el marco de ese procedimiento (RC******/13/TLM), YOIGO remitió un escrito a la SETSI el 25/03/2013, en el que manifiesta que la reclamación tuvo entrada en la operadora el 22/03/2013. Se señala que las líneas H.H.H. y I.I.I. fueron dadas de baja con fecha 30/01/2013, no habiéndose generado ninguna deuda al denunciante. -- Ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid (fruto de una reclamación original ante una OMIC). Con fecha 22/04/2013 YOIGO remite un escrito informando de la existencia del procedimiento de reclamación abierto ante la SETSI, solicitando el archivo del expediente tramitado por Consumo. 7º Debido a que la detección del fraude fue inmediata no hubo lugar a la emisión de facturas. 8º Constan en los ficheros de la entidad VODAFONE la siguiente información del denunciante en relación con la línea H.H.H.. * en sus sistemas constan los datos del afectado (como dirección figura F.F.F., Madrid) vinculados a la cuenta de cliente nº ***CTA.1, a la que se encuentran asociados dos servicios: -- la línea móvil J.J.J., dada de alta el 06/12/2002 y que aun se encuentra dada de alta. -- la línea de datos H.H.H., dada de alta el 04/11/2009 y de baja el 31/12/2012. La baja se produjo por portabilidad al operador YOIGO, constando como fecha de solicitud el 28/12/2012 y como ventana de cambio las 02:00 h del 02/01/2013. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. 9º Constan las siguientes comunicaciones con el denunciante y Vodafone * VODAFONE manifiesta tener conocimiento de una reclamación presentada por el afectado ante la OMIC de Madrid. En el marco de ese procedimiento la operadora remite dos cartas, de 20/03/2013 y 17/06/2013, en las que expone diversas cuestiones relativas a la baja de la línea H.H.H.. En particular: * Que la línea fue dada de baja por una solicitud de portabilidad recibida el 28/12/2012. * Que desde el departamento de portabilidad se estuvo intentando localizar al titular los días 29, 30 y 31 de diciembre de 2012, para conocer los motivos del cambio, no pudiendo localizarle. * Que el servicio fue desactivado por portabilidad el 31/12/2012, sin ningún tipo de penalización. * Que es imposible reactivar de nuevo ese servicio al estar asignado a otro operador. * En el presente caso VODAFONE señala que no tiene asignado el bloque al que pertenece el H.H.H., por lo que una vez dado de baja se procedió a la devolución al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 operador propietario del bloque de numeración. 10º que todas las facturas emitidas han sido puntualmente abonadas por el afectado, no existiendo deuda pendiente. 11º Con posterioridad al 31/12/2012 siguieron emitiéndose facturas, pero vinculadas únicamente a la línea J.J.J. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se analiza en este procedimiento la denuncia presentada por D. A.A.A., con DNI M.M.M. y domicilio en C/ G.G.G. de Madrid. En base a la misma se aperturó periodo de actuaciones previas de inspección que finalizaron con la elaboración del informe E/06043/2013, determinándose que, salvo prueba en contrario, XFERA MOVILES S.A. hizo tratamiento de los datos personales del Sr. A.A.A. sin su consentimiento inequívoco, dando de alta una línea a nombre del denunciante que no ha contratado, mediando un presunto fraude Por parte de dicha entidad se han presentado, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de Inicio: * Las líneas fueron dadas de baja en el mismo momento en que el afectado puso de manifiesto, a través de sendas reclamaciones ante la OMIC y la SETSI * Que dado que la detección del fraude fue inmediata no llegó a emitirse ninguna factura * Se han aplicado medidas y protocolos de actuación en orden a evitar el fraude en la contratación por robo de identidad, siendo los hechos un error en la gestión III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV .El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
4. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) que viene a decir lo siguiente: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomada como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. El Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” establece que “1.Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de de la operadora del consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente . 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 En consecuencia se deduce una falta de diligencia ya que por parte de la operadora se dio de alta un contrato, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Por consiguiente se ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. XFERA MOVILES S.A. a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. No se puede exonerar la responsabilidad de la entidad por el hecho de que la presunta contratación de la línea se realizó a través de un distribuidor autorizado, independientemente que tuviera que haber verificado la identidad del contratante mediante el cotejo de su DNI. En este sentido se ha expresado la Audiencia Nacional en diversas ocasiones en relación a asuntos sustancialmente idénticos, así en las sentencias correspondientes al recurso 691/2009 y 657/2008, en los que se ha sancionado por infracción del principio de consentimiento en relación a contrataciones de suministro realizado por medio de empresas comercializadoras. Se razona en esas Sentencias que: “la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a XX XX datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no le eximen del cumplimiento de la normativa de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquel a quien solita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros)” Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 6.1 ya que por XFERA MOVILES se han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento en relación a la línea H.H.H. de la que era titular, pero que fue portada a esa operadora sin acreditar que el SR. A.A.A. hubiese solicitado dicha portabilidad. Lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se manifestó por la entidad denunciada que las líneas fueron dadas de baja en el mismo momento en que el afectado se puso en contacto con la entidad y dado que la detección del fraude fue inmediata no llegó a emitirse ninguna factura. El alta de la línea se produjo con fecha 2/1/13 y la baja el día 30/1/13. Por tanto las anteriores circunstancias permiten que según lo establecido en el citado art. 45.5 pueda aplicarse la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, siendo procedente imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €,,Teniendo en cuenta que tras la reclamación interpuesta la entidad denunciada evitó todo tratamiento de datos y se regularizó la situación en plazo muy breve de tiempo por lo que, en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD se impone una multa de 10.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad E.E.E., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
23. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a E.E.E. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es