1/7 Procedimiento Nº PS/00018/2015 RESOLUCIÓN: R/01540/2015 En el procedimiento sancionador PS/00018/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/2/14 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª B.B.B. en el que declara que el 2/9/2013 Jazztel facilitó su DNI a unos individuos que estaban suplantando su identidad por teléfono. Esto les permitió hacer compras a Jazztel facilitando una dirección de envío en la Seu d’Urgel y teléfonos de contacto que no le pertenecen. Asimismo facilitaron un número de cuenta que no es la que utiliza Jazztel para facturarle el número fijo e internet que tiene contratado con la citada compañía telefónica. Ante la imposibilidad de cargar la factura con las compras a la cuenta, lo cargan el 5/11/2013 a su número de cuenta por importe de 509,71 euros. Devuelve la factura lo que provoca que Jazztel le corte el servicio contratado. Los números contratados sin su consentimiento son E.E.E. y D.D.D. y aporta copia de su factura donde consta una penalización asociada a las dos líneas denunciadas. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/02799/2014. Concluyéndose la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 8/1/14: TERCERO: Con fecha 27/01/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A.U por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 17/2/15 se reciben en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada en dónde pone de manifiesto lo siguiente: Ausencia de culpabilidad y aplicación doctrina de la AEPD y de la Audiencia Nacional. Se adjunta nuevamente copia de la grabación de la contratación realizada por la denunciante en la que aporta todos os datos para la realización de un contrato a distancia. En dicha grabación se acredita de forma irrefutable la utilización por un tercero de los datos de la denunciante lo que excluye el elemento subjetivo de culpabilidad en la actuación de la denunciada, que fue víctima de un presunto fraude así como víctima de un delito es estafa Que dicha grabación fue realizada por una empresa independiente, realizada en cumplimiento de los requisitos establecidos en la circular 1/2009 de la Comisión del mercado de las telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 comunicaciones fijas Diligencia debida Que sin perjuicio de lo anterior, tras la interposición de la reclamación a través de la OCU con fecha 14/2/14 en que se adjuntaba denuncia policial por usurpación de identidad y contratación fraudulenta. Jazztel concluyó que había existido un alta fraudulenta procediendo a regularizar de forma inmediata todos los importes facturados y asumiendo el coste de los terminales QUINTO: Con fecha 19/2/15 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Dª B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Jazz Telecom SAU y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02799/2014 SEXTO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución con fecha 27/4/15 en el sentido de que por el Director de la Agencia se declarase el archivo del presente procedimiento sancionador. SEPTIMO: En el curso del procedimiento se han acreditado los siguientes hechos 1º Consta denuncia presentada por Dª B.B.B. en el que declara que el 2/9/2013 Jazztel facilitó su DNI a unos individuos que estaban suplantando su identidad por teléfono. Esto les permitió hacer compras a Jazztel facilitando una dirección de envío en la Seu d’Urgel y teléfonos de contacto que no le pertenecen. Asimismo facilitaron un número de cuenta que no es la que utiliza Jazztel para facturarle el número fijo e internet que tiene contratado con la citada compañía telefónica. Ante la imposibilidad de cargar la factura con las compras a la cuenta, lo cargan el 5/11/2013 a su número de cuenta por importe de 509,71 euros. Devuelve la factura lo que provoca que Jazztel le corte el servicio contratado. Los números contratados sin su consentimiento son E.E.E. y D.D.D. y aporta copia de su factura donde consta una penalización asociada a las dos líneas denunciadas 2º Consta en los ficheros de JAZZTELECOM, SAU la siguiente información en relación la denunciante: * Que en sus sistemas consta con fecha 18/12/2012 la portabilidad de la línea fija a nombre de la denunciante pero no aportan impresión de pantalla que permita verificar la dirección que consta en los sistemas así como tampoco la cuenta bancaria donde se factura la citada línea. * Que con fecha 2/9/2013 la cliente solicito la contratación de un servicio móvil con la numeración E.E.E. y D.D.D.. * El 3/9/2013, el departamento de riesgos de la compañía procede a suspenden las contrataciones al constar distinto teléfono de contacto que el facilitado por la cliente cuando contrato la línea fija. * A pesar de la citada suspensión, se realiza la entrega de los dos terminales móviles en el domicilio del cliente. Aportan impresión de pantalla donde constan los albaranes de entrega de los terminales en un domicilio de Seu d’urgel en Lleida pero no aportan copia de los albaranes originales firmados por la persona que recoge los mismos así como tampoco el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 domicilio que consta asociado a la denunciante en su línea fija. 3º En relación a las facturaciones realizadas constan las siguientes manifestaciones: * Que, dado que no se devuelven los terminales, se carga en la factura del cliente el importe por penalización correspondiente. 4º En las facturas aportadas se comprueba que la dirección que consta de envío de las facturas está en Barcelona y no en Lleida. 5º se aportan copia de las grabaciones donde se contratan tanto la línea fija así como las líneas móviles. 6º Respecto de las líneas móviles no reconocidas por la denunciante, en la grabación aportada se comprueba que la misma se inicia con el paso de datos de un operador a otro donde se indica “alta móviles en portabilidad de dos líneas y el nombre y apellidos A.A.A.”. Según manifiesta Jazztel en su escrito de respuesta, esta grabación corresponde al verificador de datos. 7º Que Sin embargo y a pesar de tratarse de portabilidad de dos líneas, el operador que recibe esa información (supuesto verificador) comienza la conversación informando que se trata de dos altas nuevas, informa que el día es el 2/9/2013 y solicita a su interlocutor el nombre y apellidos. Vagamente se escucha A.A.A., le facilita el número del DNI y vagamente y muy lejano se escucha el “si”. No aporta mail de contacto y el operador le facilita como número de contacto el F.F.F., ella asiente. A continuación le informa que le va a enviar a un domicilio de Seo de Urgel las tarjetas y solicita su autorización. Asiente. Le informa de las condiciones. 8º Se comprueba que las voces son diferentes, los domicilios facilitados también, uno en Barcelona y el otro en Lleida. 9º Aportan copia de la factura de octubre de 2013 donde se comprueba que no se hace ninguna referencia a las dos líneas móviles contratadas. Sin embargo, en la factura de noviembre de 2013 aparece la penalización por no devolución de los dos equipos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/02799/2014 se dictó por el Director de la Agencia, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/00018/015) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Dichos indicios derivan que la denunciante recibió un cargo por una penalización por no devolver unos terminales asociados a dos líneas de móviles cuya contratación no se ha acreditado. Lo que supone, salvo prueba en contrario, un tratamiento de los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 carácter personal sin acreditar el consentimiento del titular de los mismos. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 V En este supuesto por parte de la entidad denunciada se ha producido un tratamiento sin consentimiento de los datos de la denunciante, que ha figurado como titular de las líneas G.G.G. y H.H.H. sin acreditar su consentimiento. Se manifiesta por Jaztell que el departamento de riesgos de la compañía procedió a suspender las contrataciones al constar distinto teléfono de contacto que el facilitado por la cliente cuando contrato la línea fija. Sin embargo, a pesar de la citada suspensión, se realizó la entrega de los dos terminales móviles a nombre de la denunciante, pero a otro domicilio, constando dos albaranes de entrega firmados por la persona que recoge los mismos. Consecuencia de esa entrega, y al no haberse devuelto los terminales se procedió a cargar la factura correspondiente. VI No obstante a la vista de la documentación obrante en el expediente aportada por la entidad denunciada debe de procederse al archivo del presente expediente sancionador por ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad, necesario en la actuación de la entidad denunciada para ejercer la potestad sancionadora. Se contiene en la denuncia una supuesta contratación inconsentida por parte de la denunciante de las líneas número G.G.G. y H.H.H. realizada por JAZZTELL. No obstante, se ha aportado por esta entidad una grabaciones telefónicas, en las que se acepta, por quien dice llamarse A.A.A. la contratación de dichas líneas. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad, que actuó con la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal. Respecto de la ausencia de culpabilidad, puede traerse a colación la SAN 29/10/2009, Rec. 797/2008 que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que: “OCTAVO En cuanto al fondo, se alega que el 31 de octubre de 2003 quien dijo ser D.yyy y exhibió documentación que le acreditaba como tal adquirió bienes en el establecimiento Lamas Bolaño Subastas SA, pactando un pago fraccionado, haciendo efectivo el primer pago en el momento de la compra y generando un derecho de crédito a favor de la citada empresa por los restantes; que Lamas Bolaño cedió el derecho de crédito a la recurrente en el marco del contrato de afiliación que tenían suscrito, cesión a la que mostró su conformidad el citado Sr, autorizando la inclusión de sus datos personales en los ficheros de la entidad demandante. Ante el impago por parte de quien dijo ser D. yyy del resto de los pagos -prosigue la actoray tras haberle requerido por escrito la deuda en el domicilio que constaba en el documento de compra, se incluyeron sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que ni en el momento de la contratación ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar que se tratara de una operación irregular.” VII Se manifiesta por Jazztell que la grabación acredita de forma irrefutable la utilización por un tercero de los datos de la denunciante lo que excluye el elemento subjetivo de culpabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 en la actuación de la denunciada, que fue víctima de un presunto fraude así como víctima de un delito es estafa. No obstante debe subrayarse que la no aportación de la documentación acreditativa del consentimiento en fase de actuaciones previas de investigación, posponiéndolo a la tramitación de un expediente sancionador puede derivar en eventuales responsabilidades desde la óptica de protección de datos. A lo anterior cabe añadir que la entidad denunciada actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” La diligencia en la actuación de Jazztell se observa también en que tras la interposición de la reclamación a través de la OCU con fecha 14/2/14 en que se adjuntaba denuncia policial por usurpación de identidad y contratación fraudulenta la entidad denunciada concluyó que había existido un alta fraudulenta procediendo a regularizar de forma inmediata todos los importes facturados y asumiendo el coste de los terminales Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U, y a Dª B.B.B. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es