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PS-00018-2016

1/10 Procedimiento Nº PS/00018/2016 RESOLUCIÓN: R/01593/2016 En el procedimiento sancionador PS/00018/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/02/2015 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que “Hace unos meses recibí, sin haberlo solicitado una tarjeta SIM de VODAFONE, la cual rechacé sin firmar el acuse de entrega” ”Ahora me llega una carta reclamándome un pago de algo que ni tengo, ni uso, ni jamás solicité. “La carta ni siquiera es de VODAFONE, es de la empresa ISGF Informes Comerciales SL, a la cual jamás he autorizado a tener ni usar mis datos”. Aporta copia de una carta de reclamación fechada el 16/02/2015 de una deuda de 37, 21 € remitida desde ISGF INFORMES COMERCIALES SL en nombre de VODAFONE ESPAÑA SAU. Con posterioridad, desde la dirección de correo electrónico .....@ E.E.E..com adjunta denuncia ante la Policía el 25/02/2015 en al que se añade que a finales de noviembre 2014 recibió en su domicilio una tarjeta SIM de VODAFONE y que se le emitió un cargo en su cuenta de Deutsche Bank a finales de noviembre 2014 de 20,05 €, recibiendo factura de VODAFONE por la línea móvil F.F.F., devolviendo en su Banco el citado cargo. Aporta copia de facturas de VODAFONE, línea F.F.F. emitidas el 1/12/2014, y 1/01/2015 importe de la primera: de 20,05 €, período facturado: 28 a 30/11/2014, la segunda, importe de 17,16 € y del período 1 a 31/12/2014, contrato PLAN SMART S sin terminal, que consiste en tarifas especiales en llamadas y SMS y especial velocidad en la navegación. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información con el siguiente resultado. A) Con fecha 24/06/2015 se solicita información a VODAFONE ONO SAU, y en fecha 3/07/2015, VODAFONE ONO indica: –El denunciante es cliente de VODAFONE ONO, pero la línea F.F.F. no les figura contratada con él. Aporta copia de sus sistemas de información en las que figuran sus datos, la misma dirección que la de su denuncia, teléfono de contacto C.C.C.. -Añade que es cliente de ONO Telefonía fija e Internet fibra desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 26/02/2013, siendo la contratación “on line”. Aporta impresión se sus sistemas. -Indica que el 13/01/2015 se hace efectiva la portabilidad de la línea móvil D.D.D., “aumento móvil postpago con portabilidad sin terminal”. Aporta impresión se sus sistemas. - Aporta impresión de datos de facturación entre los que figura domiciliación en cuenta de BBVA. TERCERO: Con fecha 19/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a B.B.B.. por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 8/03/2016, la denunciada alega: 1) Les consta que el denunciante contrató el servicio móvil F.F.F. . El contrato se produjo a través del sistema Televenta el 27/11/2014. La oferta partía de que el denunciante era cliente de VODAFONE ONO y tenía una serie de beneficios especiales (no permanencia y descuento). Deduce que la persona que llamó, si no fue el denunciante, era conocedor de esta circunstancia. 2) Adjuntan copia de una grabación en un CD en la que se escucha:
  2. a)La operadora saluda a D. Víctor y le informa que la conversación sobre verificación de VODAFONE va a ser grabada, la fecha es 17/11/2014.
  3. b)La operadora dice el nombre y apellidos del denunciante preguntándole si es el, a lo que este responde que sí. Le lee el DNI, que coincide con el del denunciante y le pregunta si el suyo respondiendo que sí. En idéntico sentido con la dirección. Y más tarde con la dirección de correo electrónico y que le van a enviar por ese medio la oferta. La operadora le explica la tarifa contratada y sus condiciones.
  4. c)La operadora solicita el consentimiento para la activación del servicio contratado respondiendo el interlocutor afirmativamente. 3) Se emitieron dos facturas, 12/2014 y 1/2015 que acumularon 37,21 €. No se aportan, pero las aportó el denunciante 4) Se recibió contacto del denunciante el 24/02/2015 en que ponía de manifiesto la disconformidad de la contratación, requiriéndole que presentara denuncia y remitiera copia para gestionar el caso, sin que se recibiera la misma. Aportan copia de la interacción que figura en sus sistemas. La impresión aportada figura la siguiente anotación. “24/02/2015 Llama TT pide disculpas por las formas en que nos habló la última vez. Indica que es un fraude. Quiere que le mande las facturas ya que se las piden para poner la denuncia. Envío a .....@” E.E.E..com. facilito Fax para que la envíe”. El día siguiente consta anotado que llama de nuevo el denunciante y figura anotado “indico que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 se ha recibido fax”. QUINTO: Con fecha 10/03/2016 se inicia el período de pruebas teniendo por incorporadas a tal efecto las actuaciones previas E03241/2015 y alegaciones formuladas al acuerdo de inicio. Además, se decide solicitar: 1 A denunciante se le remite el archivo sonoro aportado por la denunciada en alegaciones al acuerdo y se le pregunta: a. La denunciada recaba sus datos en relación con la línea telefónica que se contenía en la carta de reclamación de deuda que usted aporta en su denuncia. Manifieste lo que considere de interés en relación con los hechos denunciados y que todos los datos que disponía la entidad coinciden con los suyos, poniendo de manifiesto si la voz se corresponde con la suya o alguien de su entorno. b. En la conversación se indica que usted previamente era o es cliente de ONO (Según consta en el expediente, de telefonía fija e internet desde 26/02/2013, línea C.C.C.). Se le adjuntan también la copia de los dos folios que aportó VODAFONE ONO en los que aparte le considera cliente de su entidad. Manifieste si correcto y si dispone de la línea móvil D.D.D.. El denunciante ante el envío del archivo sonoro a través de correo electrónico respondió “Si correcto. Solo que yo pedí una tarjeta y recibí dos (en días distintos). La segunda la devolví sin tocarla y es la que me quieren cobrar.” 2 A denunciada confirmar que lo que se entregó fue una tarjeta SIM, sin terminal. A denunciada, copia del envío y recepción del albarán de entrega de la tarjeta SIM y medio que emplean para asegurar que la entrega se produce al contratante o persona autorizada por el. Transcurrido el tiempo otorgado, no respondió. 3 A denunciada, copia de la impresión de los datos que de la línea F.F.F. y titularidad del denunciante tuviera en sus sistemas (con fechas de alta y baja y motivos de esta). Transcurrido el tiempo otorgado, no respondió. 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid A VODAFONE ONO, se pide su colaboración como tercera entidad no imputada. Se le referencia el número de actuaciones previas y se le solicita que explique en qué consistía la activación de la portabilidad y alta de la línea móvil D.D.D., aumento móvil postpago con portabilidad sin terminal desde 2/12/2014 (Se tiene entendido que ONO, VODAFONE www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 ONO ahora, no se ocupa del mercado de móviles). Con fecha 22/03/2016 informa que sí que presta servicios de móvil dado que es un operador virtual completo, inscrito como tal en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El servicio consistió en recibir a petición del reclamante dicho número telefónico que tenía su origen en otra Compañía de telecomunicaciones como consecuencia de portabilidad. El reclamante trajo a VODAFONE ONO una línea móvil que tenía con otra Compañía, pero dicha alta no implicó ningún terminal con VODAFONE ONO. El servicio se dio de baja el 14/01/2015. Aporta pantalla titulada “Aumento móvil postpago” con portabilidad sin terminal 2/12/2014—13/01/2015. “Venta telefónica” SEXTO: Con fecha 19/04/2016, cuestiones lo siguiente: se vuelve a solicitar en pruebas para aclarar Al denunciante, sobre la base de lo denunciado, que recibió sin haber solicitado una tarjeta SIM de VODAFONE, y la carta que le reclama el pago: 1) Se le remite grabación sonora, CD, folio 61 en el que una persona verifica la contratación efectuada telefónicamente el 17/11/2014 con VODAFONE. Sin embargo denuncia respecto de la carta en la que le reclaman una deuda en nombre de VODAFONE que no ha contratado nada y le han suplantado su identidad.
  5. a)Manifieste si la persona que contrata es usted y porque denunció que no había contratado con VODAFONE.
  6. b)Manifieste cual es la línea que se dio de alta por VODAFONE sin consentimiento. 2) Al denunciante si era antes de la citada grabación titular de la línea de móvil que portó a VODAFONE D.D.D.. 3) A denunciante, con la manifestación de que contrató el servicio, pidió una tarjeta de alta de línea móvil, y recibió dos, precise que quiere decir con ello y si puede acreditar dicha recepción. Con fecha 25/04/2016 indica que “en ningún momento he denunciado a VODAFONE por contratar con ellos”. “Les denuncié por ceder mis datos a terceros”. Añade que “Yo llamo para contratar y me envían dos tarjetas, la de la portabilidad y otra más, por eso está la grabación la cual es correcta. Pero repito que ese no es el motivo de la denuncia, sino las llamadas que recibo después reclamando el pago de una empresa que no es VODAFONE y a la cual yo no he autorizado la cesión de mis datos”. Indica que “me reclaman una deuda de una segunda tarjeta que trataron de entregarme y rechacé, pero creo que en ningún momento he dicho que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 suplantase mi identidad”. Contrató una línea, no dos, la D.D.D. se portó correctamente y era el objeto de la grabación. No puede acreditar que recibiera dos tarjetas pues no firmó nada, ni la tocó, y rechazó su entrega. Finaliza indicando que pensaba que sus datos no podían ser cedidos sin su consentimiento. A VODAFONE, se le manda la respuesta producida por correo electrónico por parte del denunciante. Se le pregunta que informe de nuevo el número de las líneas dadas de alta con motivo del contrato de 27/11/2014 que figura efectuado y conversación grabada en cd aportado. El denunciante indica que recibió dos tarjetas SIM, en días distintos, y se le quiere cobrar la segunda cuando recibió la anterior. Deberán aclara esta manifestación. A VODAFONE, si les consta remisión de correo electrónico del denunciante confirmando la contratación del 27/11/2014, pues en el CD se indica que se le va a mandar un correo para que confirme. A VODAFONE si de las dos facturas emitidas se abonó alguna y luego se anuló, indicando las fechas. A VODAFONE, fecha y motivo de la baja de la línea D.D.D. A VODAFONE deberá responder a las cuestiones que en escrito de 10/03/2016 se le formuló, y que a la fecha no han sido recibidas y que son: - Confirmar que o que se entregó fue una tarjeta SIM sin terminal. Copia del envío y recepción del albarán de entrega de la tarjeta SIM y medio que emplean para asegurar que la entrega se produce al contratante o persona autorizada por el - Copia de la impresión de los datos de la línea F.F.F. y titularidad del denunciante tuviera en sus sistemas con fechas de alta y baja y motivos de esta. Con fecha 10/05/2016 tiene entrada la respuesta en la que indica que teniendo en cuenta la fecha de contratación junto con los datos que constan en los sistemas de VODAFONE, el único servicio que tiene asociado el denunciante es el F.F.F. y adjuntan pantalla de sus sistemas. Fecha inicio 28/11/2014, fecha fin 14/07/2015, “móvil plan Smart”, figurando que no se llegó aportar la domiciliación bancaria. Aporta copia de documento 2 del histórico del pedido asociado a dicha contratación, indicando que el pedido fue devuelto, pudiendo estar relacionado con las cuestiones relativas a la segunda SIM que el denunciante recibió. Añade que no se le envió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid ningún correo de confirmación de la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 contratación, sino que lo que le informa el Agente es que puede recibir un SMS o un correo electrónico, y en este caso se le envió un SMS donde se le confirmaba la realización de la transacción. Indica que ninguna de las dos facturas fue abonada y la deuda fue cancelada por VODAFONE el 22/12/2015. Respecto de la línea D.D.D. indica que corresponde a un servicio contratado con VODAFONE ONO, siendo la fecha de baja del servicio el 14/01/2016 por portabilidad a otro operador. Aporta impresión de pantalla. SÉPTIMO: Con fecha 25/05/2016 se emitió propuesta de resolución del literal: “Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE a B.B.B.. la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma.” Frente a la misma se recibieron alegaciones de la denunciada mostrando su conformidad. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante denuncia que recibió una carta de reclamación de deuda de 37,21 € el 16/02/2015, remitida desde ISGF INFORMES COMERCIALES SL en nombre de VODAFONE ESPAÑA SAU. El denunciante indica que sin haberla solicitado recibió una tarjeta SIM de VODAFONE, que retornó sin firmar acuse de entrega

(1). Ante la Policía el 24/02/2015 denuncia que la tarjeta la recibió a finales de noviembre 2014 y la devolvió indicando que nada había contratado con VODAFONE y que ha recibido de esta un primer cargo por la línea F.F.F.
(9). 2. B.B.B. aporta un soporte CD que contiene un archivo sonoro en el que se escucha que una teleoperadora saluda y menciona el nombre del denunciante y comienza a realizar el proceso de verificación del consentimiento informando que la conversación va a ser grabada. Se menciona que es 27/11/2014, y la teleoperadora le indica sus datos de filiación completos, la dirección y el NIF que coinciden con los que figuran en la denuncia, respondiendo la otra parte a todo ello que sí, es correcto. También le informa de la tarifa contratada que conlleva un descuento por ser cliente ONO. Se le pide si presta el consentimiento para el alta en el servicio. Se le repite el correo electrónico para remitirle la documentación que coincide con el consignado en la denuncia por el denunciante
(61). El denunciante asevera que está contratación fue de la línea D.D.D., que portó a VODAFONE ESPAÑA SAU y que es correcta
(79). Añade en pruebas que no ha denunciado que no contratara con VODAFONE sino la cesión de sus datos a ISGF
(79). 3. Por la citada línea la denunciada emitió dos facturas, de 12/2014 y 1/2015 por importe total acumulado de 37,21 €
(58), sin que aporte copia de las mismas. Manifiesta la denunciada
(90), que la deuda no fue abonada, pero las facturas canceladas el 22/12/
  1. En los sistemas de la denunciada figura anotado el 24/02/2015 que se recibió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 contacto del denunciante el en que ponía de manifiesto la disconformidad de la contratación, manifestando que era un fraude requiriéndole que presentara denuncia y remitiera copia para gestionar el caso, sin que se recibiera la misma, aportan copia. En la anotación consta que también solicita copia de las facturas a través de correo electrónico. El día siguiente consta anotado que llama de nuevo el denunciante y figura anotado “indico que no se ha recibido fax”.
(60). 5. El denunciante manifiesta que sí que contrató con VODAFONE pero que le mandaron dos tarjetas SIM, la segunda en día distinto, la cual rechazó (68, 79), figurando como devuelto en los sistemas de la denunciada (90, 94). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Del literal de la denuncia parece desprenderse que el denunciante recibe un elemento de un supuesto contrato, una tarjeta SIM de VODAFONE. El denunciante nada indica que había contratado con VODAFONE. De su denuncia ante la Policía más bien se denota lo contrario al indicar que devuelve la tarjeta pues “no ha contratado nada con VODAFONE” (folio 9). En función de ello, se entendió que el denunciante negaba haber contratado con la denunciada. Se imputa a VODAFONE ESPAÑA SAU una infracción del artículo 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  2. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/11/2012 -recurso nº. 789/2010-) ligándolo con los posibles responsables de las infracciones que se determina en el artículo 43.1 de la LOPD con el literal: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Los datos personales del denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de VODAFONE ESPAÑA, asociados a la línea D.D.D., de acuerdo también con el denunciante. Existía pues consentimiento para el tratamiento de los datos del denunciante. El tratamiento de datos del denunciante aparece justificado por el mantenimiento de la relación contractual, lo que supone que no prospere la continuación de la imputación de la citada infracción del artículo 6.1. Por tanto, se acredita que la denunciada contaba con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos por existir una relación contractual. Ello conduce al archivo de la infracción imputada a la denunciada. III En cuanto al tratamiento de la empresa de recobro ISGF en nombre de VODAFONE ESPAÑA, no cabe calificarla de cesión de datos sino de una encomienda de funciones y acceso a datos calificada como encargo de tratamiento que trae su regulación del artículo 12 de la LOPD, y que refiere: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con el fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.” El artículo 3.
  3. g)de la LOPD define al encargado de tratamiento: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Tal como reza el literal del artículo 12.1, no se considera cesión e datos la puesta a disposición de los datos del denunciante a ISGF toda vez que esta actúa como encargada de tratamiento, no revelándose irregularidad en el envío de la carta que recibió el denunciante. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR la infracción imputada a VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU, y a A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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