1/8 Procedimiento Nº PS/00018/2017 RESOLUCIÓN: R/02078/2017 En el procedimiento sancionador PS/00018/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., vista la denuncia presentada por F.F.F., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 22/02/2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de F.F.F. (en lo sucesivo la denunciante), JAZZTEL TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. (en los sucesivo ORANGE) ), manifestando que ORANGE le reclama factura por unos servicios supuestamente no contratados; que le habían llamado para comunicarle que ORANGE había adquirido parte de JAZZTEL y que le instalarían la fibra óptica sin coste adicional. Y anexa la siguiente documentación: Copia de DNI. Reclamación de 11/1/2016 ante la SETSI. Respuesta de 20/1/2016 de JAZZTEL confirmando la contratación Pack Ahorro Internet Fibra en fecha 28/10/2015 asociado a los números ***TEL.1 y ***TEL.2 y el envío del contrato el 28/10/2015 al correo que la cliente les remitió ***EMAIL.1, del que aportan grabación y facturas emitidas de 02/12/2015 y 02/01/2016. o Facturas de 02/12/2015 y 02/01/2016 del nº de teléfono ***TEL.1 a nombre de la denunciante al domicilio de (C/.....1), MADRID. o Grabación de 28/10/2015 de contratación del Pack citado. Alegaciones de 02/02/2016 a la respuesta de JAZZTEL. En fecha 01/04/2016 aporta la siguiente documentación adicional: Reclamación a JAZZTEL con acuse de recibo de 13/01/2016 Facturas recibidas de 02/12/2015 y 02/01/2016, 02/02/2016, 02/03/2016 del número ***TEL.1 a nombre de la denunciante al domicilio de (C/.....1) MADRID. Carta de 22/02/2016 de ***DESPACHO.1 de requerimiento de pago de deuda de 283,12€ con JAZZTEL y posible inclusión en fichero Asnef Equifax. Respuesta de 30/03/2016 de Equifax a solicitud de acceso comunicando que no hay datos inscritos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE. Escuchada la grabación aportada a la denunciante por ORANGE se comprueba que es una verificación donde el operador lee los datos personales relativos a la contratación por portabilidad de JAZZTEL a ORANGE del nº ***TEL.2 más fibra y fijo, y la interlocutora de acento sudamericano responde afirmativamente a todo. De la respuesta de ORANGE de 17/5/2016 consta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 1. Impresión de pantalla de los datos del denunciante en sus sistemas: nombre, apellidos, teléfono móvil ***TEL.2, dos direcciones en (C/.....1), MADRID y (C/.....2) (MADRID), correo electrónico y domiciliación bancaria. 2. Figuran dos contratos: a. Contrato ***CONT.1 de la línea ***TEL.2 con alta 11/02/2005 y cambio a otro contrato el 27/02/2014. No tiene ninguna factura pendiente de pago. Aporta impresión de pantalla. Adjunta contrato y condiciones generales de la línea ***TEL.2 y aporta grabación. b. Contrato ***CONT.2 de la línea ***TEL.2 con alta 27/02/2014 y continua activa. No tiene ninguna factura pendiente de pago. Aporta impresión de pantalla. c. Cuenta ***CUENTA.1, en la que se han activado los servicios, según impresiones de pantalla y no tiene ninguna factura pendiente de pago: i. ***LINEA.1, con alta 21/03/2016 y continúa activo. ii. ***LINEA.2 con alta 08/03/2014 y baja 19/08/2014 iii. ***LINEA.3 con alta 24/07/2014 y baja 17/03/2016. iv.Adjunta contrato y condiciones generales de la línea ***LINEA.2 y aporta grabación de líneas ***LINEA.1 de 06/03/2016 y de línea ***LINEA.3 de 04/07/2014. 3. La verificación de las contrataciones fue efectuada por la empresa DIGITEL DOCUMENTOS, S.L. La copia del contrato consta en numerosos expedientes previos tramitados por esa Agencia. 4. No constan reclamaciones del cliente ante ORANGE ni ante organismos oficiales ni la correspondiente denuncia por una supuesta usurpación de identidad o uso ilegítimo de datos personales. Escuchadas las grabaciones aportadas por ORANGE se comprueba que son una contratación del nº ***LINEA.1 y una verificación del nº ***LINEA.3 donde el operador lee los datos personales, y la interlocutora aporta su nombre y apellidos, y responde afirmativamente a todo. De la documentación aportada ORANGE no aporta contrato de la línea ***TEL.1. TERCERO: Con fecha 23/01/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE mediante escrito de fecha formuló las siguientes alegaciones: que la línea fija había sido contratada contando la entidad con copia de la grabación del pack ahorro internet fibra, contando además en el parte de actuación de Jazztel; que existe reclamación ante la SETSI, y que se ha producido el impago de las facturas, si bien al existir la reclamación anterior no se incluyó los datos en los ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 QUINTO: Con fecha 16/02/2017 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01312/2016. Dar por reproducidos a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00018/2017 presentadas por ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha 06/06/2017, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se archivara a ORANGE por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de ORANGE transcurrido el plazo legalmente establecido no había formulado alegación alguna. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 19/02/2016 tuvo entrada en la AEPD escrito de la afectada en el que denuncia a ORANGE (anteriormente Jazztel) por la contratación de unos supuestos servicios relacionados con una línea de telefonía fija ( ***LINEA.4) sin su consentimiento, reclamándole una deuda derivada de la citada contratación (folio 1 y 2). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante nº ***CUENTA.1; el domicilio que figura en el citado documento C.C.C., Madrid (Madrid), coincide con el que figura como domicilio a efectos de facturación (folio 3). TERCERO. En fecha 11/01/2016 la denunciante presentó reclamación por los mismos hechos ante la SETSI, referencia ***REF.1, (folios 4). Asimismo, el 13/01/2016 la denunciante remitió escrito a la entidad denunciada solicitando la baja de los servicios contratados sin su consentimiento, pack ahorro internet fibra, reconociendo que el servicio no contratado se prestaba desde el 18/11/2015 aunque nunca lo había solicitado; que en el mes de octubre le llamaron para informarle de que ORANGE había empezado a utilizar los servicios de Jazztell y que iban a instalarle en su domicilio la fibra óptica sin ningún coste; que a los pocos días fue un técnico a su domicilio realizando la instalación y enviando seguidamente tarjeta SIM que devolvió. Posteriormente un técnico de ORANGE desconectó el router instalado por Jazztel conectando el que había tenido instalado con la citada entidad (folios 21 a 26). CUARTO. ORANGE ha aportado el parte de actuación instalación de fibra óptica nº ***FIB.1, en el domicilio de la denunciante el 02/11/2015 por técnico de la empresa ***EMPR.1. El parte figura firmado por el técnico instalador aunque no por la cliente, la denunciante (folio 99). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 QUINTO. Consta escrito de fecha 22/02/2016 remitido a la denunciante por ***DESPACHO.1 requiriéndole una deuda contraída con ORANGE por un importe de 283,12 euros, conminándole al pago de la misma pues en caso contrario ejercitarían las acciones pertinentes ante los tribunales pertinentes; también le informaban de que en caso de impago sus datos podrían ser incluidos en ficheros de morosos (folio 35). SEXTO. En los ficheros informatizados de ORANGE figuran los datos personales de la denunciante: nombre y apellidos, domicilios (C/.....1) (Madrid) y (C/.....2) (Madrid), vinculados a la línea de telefonía móvil ***TEL.2, con alta el 11/02/2005 continuando activa en la actualidad (46 y ss). SEPTIMO. ORANGE ha aportado la copia de una grabación en formato CD donde consta la conversación mantenida entre un operador y una tercera persona que afirma ser la denunciante y que acredita el consentimiento verbal con verificación por tercera empresa ; en la grabación se le informa de que la conversación se está grabando, se indica la fecha en que tiene lugar, confirmando el tercero el nombre, apellidos, NIF, contratación pack ahorro internet fibra 55 megas para móvil nº ***TEL.2 y fijo en la dirección (C/.....2) Getafe (Madrid) (coincidente con el parte de actuación instalación de fibra óptica anterior), indicándole a continuación las condiciones y características del contrato (folios 56). OCTAVO. Constan las siguientes facturas en relación con la línea de telefonía ***TEL.1, por el servicio internet+ llamadas nacionales gratis + 60 min/mes a móvil gratis + línea Jaztell emitidas por ORANGE: ***MOVIL.1 de 02/12/2015 por importe de 17,53 euros. ***MOVIL.2 de 02/01/2016 por importe de 41,50 euros. ***MOVIL.3 de 02/02/2016 por importe de 224,09 euros. ***MOVIL.4 de 02/03/2016 por importe de 139,90 euros. (folios 27 a 33). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Y en su apartado 2, se establece que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III Hay que señalar que en el presente caso, los hechos que se deducen de los documentos aportados al expediente no vulneran el derecho a la protección de datos de carácter personal. La afectada en su escrito denuncia a Jazztel (actualmente ORANGE) por pretender cobrarle unos servicios que supuestamente había contratado via telefónica, sin su consentimiento, reclamándole una deuda derivada de la citada contratación. En primer lugar, ORANGE ha aportado la copia de una grabación en formato CD donde consta la conversación mantenida entre un operador y una tercera persona que afirma ser la denunciante (la voz parece corresponder a una persona de procedencia sudamericana) y que acredita el consentimiento verbal con verificación por tercera empresa; en la grabación se le informa de que la conversación se está grabando, se indica la fecha en que tiene lugar, confirmando la contratante el nombre, apellidos, NIF, contratación pack ahorro internet fibra 55 megas para móvil nº ***TEL.2 y fijo en la dirección (C/.....2) (Madrid), indicándole a continuación las condiciones y características del contrato. Es cierto que en la citada grabación no se hace referencia expresa al número de telefonía fija asociado al servicio, pero no lo es menos que tácitamente se refiere a la línea fija y, además, se trata de una línea ADSL y en el parte de actuaciones del técnico instalador aportado por ORANGE si figura el número asociado a la misma. A este respecto debemos señalar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010, en la que se dispone que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 suscribió el contrato”. La valoración que merece el documento sonoro aportado por ORANGE es la de que la entidad ha actuado con razonable diligencia, observando las normas vigentes que regulan el consentimiento verbal en la contratación. Por tanto, si bien la conducta examinada pudiera constituir, a priori, una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, no es merecedora de reproche o sanción administrativa conforme a la normativa de protección de datos, pues la presencia del elemento subjetivo de la infracción es esencial para exigir responsabilidad en el marco del derecho administrativo sancionador. La razón es que la entidad ORANGE ha observado en el desarrollo de su actividad empresarial el grado de diligencia que es exigible a fin de garantizar el derecho fundamental a la protección de datos personales y, además, no ha incluido sus datos en ficheros de morosidad. En este sentido, se pronuncia la Audiencia Nacional en sentencia de 29/04/2010, rec. 76/2009 al señalar que “Así, al igual que razonamos en nuestra sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 , a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, no cabe apreciar culpabilidad alguna (ni siquiera a título de culpa o falta de diligencia) en la actuación de la entidad recurrente, que actuó en la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal con una documentación en apariencia auténtica y a ella correspondiente, por lo que estaba legitimada para el tratamiento de sus datos de carácter personal. En consecuencia, al faltar uno de los requisitos exigidos para la imposición de sanción por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, procede dejar sin efecto la sanción impuesta por la comisión de dicha infracción”. En segundo lugar, la denunciante había presentado una reclamación por los mismos hechos ante la SETSI (de la que no consta su resolución), así como escrito ante la entidad denunciada en la que solicitaba la baja de los servicios contratados sin su consentimiento, pack ahorro internet fibra. Sin embargo, reconocía en el mismo escrito que el servicio no contratado se prestaba desde el 18/11/2015. ORANGE de la que la denunciante era cliente y que había absorbido a la compañía Jazztel, se puso en contacto con aquella para informarle que iban a instalarle en su domicilio la fibra óptica sin ningún coste; a los pocos días un técnico se presentó en su domicilio para adecuarle la instalación al citado servicio. ORANGE aporta el parte de actuación acerca de la instalación de fibra óptica en el domicilio de la denunciante (C/.....2) (Madrid) coincidente con el que consta en la grabación en formato CD). Es cierto, que el parte figura firmado por el técnico instalador y no por la cliente; no obstante, tal circunstancia carece de importancia toda vez que la afectada reconoce en el escrito enviado a la operadora de telefonía que el técnico se presentó en su domicilio para realizar la instalación. Desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, a tenor de la información de la que esta Agencia dispone, el tratamiento que ORANGE ha hecho de los datos personales de la denunciante es acorde con las disposiciones de la LOPD. Tratamiento que se encuentra legitimado al amparo del artículo 6.2 de la LOPD, conforme al cual no será preciso el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos personales cuando éstos se refieran a las partes de un contrato y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Por tanto, en relación con esta última cuestión planteada por la denunciante excedería del ámbito de aplicación de la normativa reguladora de este derecho y afecta, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 por el contrario, tanto al contenido como al cumplimiento de un determinado contrato de telecomunicaciones suscrito por la supuesta contratante con ORANGE, contra quien se dirige la denuncia. A este respecto se le informa que, además de someter la controversia ante la SETSI, puede igualmente dirigirla al conocimiento de las Juntas Arbitrales de Consumo o ante los tribunales de justicia del orden jurisdiccional civil. Por último, hay que señalar que el derecho administrativo sancionador ha de ser aplicado con carácter restrictivo, por lo que partiendo de la circunstancia de que el tratamiento de los datos del denunciante, por parte de ORANGE, se realizó en un ámbito justificado, necesario para proceder a la contratación y gestión del pack ahorro internet fibra, procede aplicar la doctrina expuesta por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 02/03/05, en relación con la actuación de la entidad y “cuya imputación de carga infractora de algún tipo implicaría una interpretación forzada de la legislación de protección de datos de carácter personal, teniendo en cuenta el carácter restrictivo y nunca expansivo que debe presidir toda acción administrativa sancionadora incluida, claro está, la regulada en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre”. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., por la supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es