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PS-00018-2021

1/8  Procedimiento Nº PS/00018/2021 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 10 de febrero de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son: Recibir llamadas comerciales en nombre de Vodafone a su número de teléfono (***TELÉFONO.1) en fechas 30/01/2020 desde el número ***TELÉFONO.2 y 5/02/2020 desde el número ***TELÉFONO.3, estando inscrita la línea receptora en el listado Robinson de Adigital desde el 19/10/2019. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante / de los hechos y documentos de los que ha tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). Como resultado de las actuaciones de investigación practicadas, se constata que el responsable del tratamiento es el reclamado. Asimismo, se constatan los siguientes extremos: ANTECEDENTES Fecha de entrada de la reclamación en la AEPD: 10 de febrero de 2020 Reclamante: A.A.A.(el reclamante) Reclamado: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (el reclamado) El reclamante presenta reclamación por la recepción de llamadas comerciales en nombre del reclamado en los siguientes términos: Manifiesta que la línea receptora (***TELÉFONO.1) está inscrita en la Lista Robinson. Ha manifestado su oposición en varias ocasiones, pero las llamadas no cesan. Recibió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 las últimas llamadas el 30/01/2020 desde la línea ***TELÉFONO.2 y el 5/02/20 desde la línea ***TELÉFONO.3. Los antecedentes que constan en los sistemas de información son los siguientes: Con fecha y número de registro 24/03/2020 y 027833/2020, se traslada al reclamado la reclamación presentada por el reclamante de conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), para que procediese a su análisis y diera respuesta a esta Agencia en el plazo de un mes. En fecha 29 de junio de 2020 se recibe contestación de la entidad reclamada, alegando entre otras cosas: “… ha sido verificado por parte de mi representada que la línea telefónica del reclamante ***TELÉFONO.1 que se indican en su denuncia, figura inscrita en la lista Robinson oficial de ADigital desde la fecha 19 de octubre de 2019, si bien no constaba inscrita en la lista Robinson interna de Vodafone, habiendo sido incorporada en fecha 8 de junio de 2020, a raíz de la entrada de la presente reclamación.” “Hemos comprobado si los números llamantes, que el Sr. A.A.A. nos indica en su denuncia, constan en nuestra base de datos de números telefónicos que usan nuestros colaboradores para realizar llamadas de captación. A tal efecto, hemos verificado que no consta en nuestra base de datos de números asociados a nuestros colaboradores que realizan llamadas de captación en nombre de Vodafone. Por ello, no parece posible relacionar la recepción de las llamadas que pone de manifiesto el Sr. B.B.B.. en su reclamación con mi representada.” Con fecha 13 de julio de 2020, en el curso del expediente E/02609/2020, la Agencia Española de Protección de Datos procedió a notificar al reclamado (Nº registro 050888/2020) la admisión a trámite de la reclamación y llevar a cabo las actuaciones de investigación correspondientes. ENTIDADES INVESTIGADAS VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 con domicilio en AVDA. DE AMERICA 115 - 28042 MADRID (MADRID) RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN A raíz de las investigaciones realizadas se ha obtenido la siguiente información: Según respuesta de Adigital (registro entrada ***REGISTRO.1) a requerimiento de información (documento con denominación “Solic. info Robinson” y con número de salida ***REGISTRO.2), se confirma que el número del reclamante ***TELÉFONO.1 está inscrito en el canal de llamadas telefónicas desde el 19 de octubre de 2019. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Mediante información obtenida del registro de numeración de operadores de telecomunicaciones, en la página web de la CNMC (documento con denominación “Dil. Verif. Operador”) se verifica que, a fecha de investigación de este expediente, el operador de los números origen de las llamadas ***TELÉFONO.3 y ***TELÉFONO.2 es la reclamada. Según respuesta del representante de VODAFONE (registro de entrada ***REGISTRO.3) a requerimiento de información sobre titularidad de los números de origen y la realización de las llamadas desde dichos números al número del reclamado (documento con denominación “Solic. info. num. VODAFONE”), indica lo siguiente: “….mi representada requiere de más tiempo para poder responder de forma certera a los requerimientos trasladado por la Agencia. En virtud de todo lo anterior, SOLICITO A LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS la ampliación de los plazos de contestación establecidos por el máximo periodo de tiempo legalmente admisible, debido a que las circunstancias del caso lo aconsejan con motivo de la complejidad del mismo…” En fecha 11 de noviembre de 2020 se notifica a VODAFONE (registro de salida ***REGISTRO.4) de la ampliación del plazo de respuesta (documento con denominación “Amp. plazo VODAFONE”). Transcurrido el plazo legal no se ha recibido contestación al requerimiento original (registro de salida ***REGISTRO.5). Mediante información obtenida del registro de numeración de operadores de telecomunicaciones, en la página web de la CNMC (documento con denominación “Dil. Verif. Operador”), se verifica que a fecha de investigación de este expediente el operador del número del reclamante es YOIGO. Según respuesta de XFERA MÓVILES, S.A.U. (registro de entrada ***REGISTRO.6) a solicitud de requerimiento de información sobre la titularidad del número del reclamante y la recepción de las llamadas desde el número reclamado (documento con denominación “Solic. info titular XFERA”) indica lo siguiente: “… esta línea no se encontraba en nuestra red en las fechas indicadas. La línea de referencia fue portada desde Orange a Yoigo con fecha 2 de julio de 2020, fecha desde la que es cliente” Según respuesta de ORANGE (registro de entrada ***REGISTRO.7) a solicitud de requerimiento de información sobre la titularidad del número del reclamante y la recepción de las llamadas desde los números reclamados (documento con denominación “Solic. info titular ORANGE”), confirma tanto la titularidad del reclamante como la recepción de las llamadas denunciadas por el mismo en los días indicados y desde los números reclamados. TERCERO: Mediante Acuerdo de fecha 21 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 reclamado por la presunta infracción del Artículo 48.1.

  1. b)de la LGT de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). Los hechos expuestos podrían suponer infracción del Artículo 48.1.
  2. b)de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT (infracción leve), pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.
  3. d)de la misma LGT. CUARTO: En fecha 5/02/2021, el reclamado presentó alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador en los siguientes términos: 1.- Las numeraciones llamantes están asignadas a plataformas de televenta de VDF, por lo que la llamada tuvo que ser un error en el filtrado de las numeraciones. 2.- VDF cuenta con un procedimiento de filtrado de sus bases de datos con las numeraciones incluidas en el listado robinson de Adigital, así como su propio listado interno con el fin de dar estricto cumplimiento a lo contenido en el art. 23 de la LOPDGDD. 3.-VDF está llevando a cabo las medidas complementarias pertinentes para evitar el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas a interesados que se hayan opuesto. 4.- Se está sancionando por expedientes anteriores y separados al presente. 5.- Las acciones reclamadas no han aportado beneficio a la reclamada. 6.- Consta que en fecha 8/06/2020 VDF incluyo en el listado robinson interno la línea del reclamante (tras la suspensión de plazos por el decreto de estado de alarma). QUINTO: En el curso del presente procedimiento el reclamado no ha solicitado práctica de pruebas ni envío de la documentación obrante en el expediente. SEXTO: Con fecha 2/03/2021 el órgano instructor emitió propuesta de resolución en los siguientes términos: <Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, con multa de 50.000 € por la infracción del Artículo 48.1.
  4. b)de la LGT en relación con el artículo 23 de la LOPDGDD, tipificada como grave en el Artículo 77.37 de la LGT y ordene al responsable que implante las medidas correctoras oportunas para evitar en el futuro la repetición de los hechos ahora analizados>. SÉPTIMO: De manera sobrevenida tras la emisión de la propuesta de resolución, esta AEPD tuvo conocimiento del documento con registro de entrada ***REGISTRO.8, relativo a otro procedimiento en curso en esta AEPD y sujeto a información reservada al contener operativas internas de la entidad que lo ha facilitado, en el que confirma en el ámbito de sus competencias en relación con la operativa de acceso y cruce con el Listado Róbinson, que se produjeron fallos puntuales -aunque no sistémicos- en el proceso transitorio interno de consulta al Listado Róbinson durante 2020 hasta febrero de 2021. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 HECHOS PROBADOS PRIMERO: El reclamante presentó ante esta AEPD en fecha 10/02/2020, una reclamación contra la reclamada por llamadas telefónicas, las últimas de fecha 30/01/2020 desde la línea ***TELÉFONO.2 y de fecha 5/02/2020 desde la línea ***TELÉFONO.3 de contenido publicitario a su número de línea (***TELÉFONO.1) a pesar de estar incluido en el listado de exclusión publicitaria robinson de ADigital desde el 19/10/2019. SEGUNDO: La reclamada contestó al requerimiento de esta AEPD en fecha 29/06/2020 (tras la suspensión de plazos por el estado de alarma) que “Al no constar los números llamantes indicados por el Sr. A.A.A. en su denuncia en nuestra base de datos de números telefónicos que usan nuestros colaboradores para realizar llamadas de captación, no se considera pertinente la aportación de información” negando los hechos ahora imputados. TERCERO: El operador de la línea receptora del reclamante, Orange Espagne, SAU, confirma la titularidad de la línea del reclamante y la recepción de las llamadas realizadas en las fechas indicadas y números llamantes. CUARTO: VDF es la responsable del tratamiento ahora analizado al definir la finalidad y medios de las llamadas publicitarias al reclamante a través de las entidades llamantes que actúan en calidad de encargadas del tratamiento en nombre por cuenta de VDF. Así Consta acreditado en el presente procedimiento y en el procedimiento PS/00059/2020 del que tiene conocimiento VDF al haberlo alegado. QUINTO: El reclamado tuvo conocimiento de la reclamación a través de esta AEPD por el requerimiento de información de fecha 23/03/2020 (plazo para contestar suspendido hasta el 1/06/2020 por la declaración del estado de alarma) y en fecha 8/06/2020 lo incluyó el listado interno de exclusión publicitaria el número de línea del reclamante. SEXTO: Tras la emisión de la propuesta de resolución, consta en esta AEPD el documento con registro de entrada ***REGISTRO.9, relativo a otro procedimiento en curso en esta AEPD y sujeto a información reservada al contener operativas internas de la entidad que lo ha facilitado, en el que confirma en el ámbito de sus competencias en relación con la operativa de acceso y cruce con el Listado Róbinson, que se produjeron fallos puntuales -aunque no sistémicos- en el proceso transitorio interno de consulta al Listado Róbinson durante 2020 y febrero de 2021. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la LGT, la competencia para iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El artículo 48.1.
  5. b)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), incluido en su Título III, que señala: <<Artículo 48. Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados. 1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  6. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.>> Si bien, el citado artículo no configura tal derecho, por lo que debemos acudir a las normas de protección de datos en las que se regula el derecho de oposición: artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales). No obstante, de la instrucción del presente y la incorporación sobrevenida del documento aludido en el hecho probado sexto, se debe aceptar la alegación vertida por la reclamada en fase de alegaciones respecto de que la supuesta infracción relativa la art 48.1.
  7. b)de la LGT se debió a un error puntual del sistema de filtrado de numeraciones con el listado róbinson de Adigital no existiendo culpabilidad en su conducta, toda vez que se debió a un cambio en el sistema de filtrado de numeraciones róbinson de Adigital durante el periodo comprendido entre el año 2020 y hasta febrero de 2021 ajeno a su voluntad, según ha manifestado la entidad encargada de los tratamientos del sistema de información róbinson de Adigital. Con motivo de los cambios que fueron impuestos por la propia ADigital en relación al sistema de consultas del listado Robinson oficial -que pasó de un sistema de descargas de la bases de datos completa a un sistema de consultas de bases de datos- las entidades han tenido que desarrollar específicamente bajo los requisitos impuestos por Adigital una API y, una vez detectado que la SQL aplicada a la base de datos en cuestión no estaba actualizando correctamente todos los Robinson, la reclamada identificó la incidencia con el fin de actualizar la SQL aplicada, subsanando por completo la incidencia y actualizando posteriormente las bases de datos con periodicidad diaria. (nuevo sistema de acceso al listado robinson de Adigital). En este sentido, consta que la inclusión de la línea del reclamante en el listado róbinson de Adigital es de fecha 29/10/2019 por lo que el registro róbinson de Adigital de exclusión de llamadas publicitarias, según su propia normativa, no quedó actualizado con la línea del reclamante hasta el 29/12/2019 (dos meses desde la inclusión según el antiguo sistema de acceso al listado robinson de ADigital). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Debe considerarse que una vez realizado el filtrado de numeraciones con el listado robinson de Adigital y una vez iniciada la campaña publicitaria, la reclamada, en cuanto tuvo conocimiento de la anomalía en el cruce de datos con el listado de exclusión publicitaria, procedió a anular el listado de llamadas y a incorporar la numeración del reclamante en su listado interno de exclusión a fin de evitar en el futuro la repetición de los hechos ahora analizados. En consecuencia, la reclamada, antes de conocer la incidencia en las descargas del listado róbinson de ADigital, procedió a corregir diligentemente ese error, tal como se deduce de la cronología de los hechos y del contenido del expediente administrativo, motivo por el que la conducta inicialmente imputada a la reclamada carece de elemento volitivo de culpabilidad al resultar como consecuencia de un error puntual ajeno y no sistémico. En este sentido se pronuncia la SAN de fecha 26/02/2021: < TERCERO.- Pasamos a analizar seguidamente, la cuestión referente a la existencia de culpabilidad, invocada su ausencia por la parte actora. Se dice por la sociedad recurrente que para que pueda ser atribuida la responsabilidad prevista por el ordenamiento jurídico por la comisión de una infracción administrativa, se requiere un doble título de imputación: (
  8. i)la imputación objetiva, esto es, que pueda ser atribuido desde el punto de vista de la acusación material, y (
  9. ii)la imputación subjetiva, es decir, la atribuibilidad volitiva. No es suficiente, pues, con el puro desvalor del resultado ni con la lesión objetiva de un bien jurídico protegido, se requiere también el desvalor de la acción por la comisión dolosa o culposa de la conducta. La simple inobservancia puede entenderse referida a una norma, pero la inobservancia objetiva de la norma no justifica por sí sola la imposición de la sanción. Así las cosas, es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa o culposa (art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-). Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, "... aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa".> En el presente caso consta que la reclamada, una vez tuvo conocimiento de los errores que se estaban produciendo en el cruce de datos con el listado róbinson de Adigital durante el periodo transitorio del cambio de forma de acceso al listado robinson de ADigital, actuó con la diligencia debida corrigiendo el error detectado e incorporando a su listado interno la numeración objeto de reclamación, cesando en lo sucesivo las llamadas al reclamante. En consecuencia, no se aprecia por la reclamada el elemento volitivo de culpabilidad en la conducta inicialmente imputada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  10. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 815-141020 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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