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PS-00020-2015

1/7 Procedimiento Nº PS/00020/2015 RESOLUCIÓN: R/01695/2015 En el procedimiento sancionador PS/00020/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12/02/2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que al acudir el 23/02/2014 a contratar una línea de telefonía móvil con MOVISTAR, le deniegan la petición alegando que tiene una deuda contraída con dicha empresa en el año 2011 por importe de 745,60€ y asociada a la línea ***TEL.1. Como consecuencia de lo anterior interpone una denuncia el 23/01/2014 ante la Policía por usurpación de su identidad y una reclamación el 24/01/2014 ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U (TME) aportando copia de cada una. También aporta copia de un burofax entregado a la denunciada el 10/02/2014 manifestando no haber contratado. Además, aporta copia del escrito de fecha 5/3/2014 remitido por TME a la OMIC en contestación a la reclamación. En dicho escrito manifiesta que ha procedido a desvincular los datos de la deuda en sus registros y dar de baja la línea objeto de reclamación, sin que figure en ningún listado de solvencia patrimonial. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TME, teniendo conocimiento de: A) Con fecha 18/08/2014, TME manifiesta: 1. Consta en sus sistemas que la línea ***TEL.1 fue contratada a nombre de A.A.A., de alta desde 30/11/2010 y de baja el 2/5/2011 por el impago de todas las facturas emitidas durante el periodo en que la línea estuvo de alta. 2. Todas las facturas impagadas fueron anuladas al detectarse que la contratación fue fraudulenta, por lo que no existe deuda alguna pendiente pago. 3. Señala TME que no ha podido localizar el contrato asociado a la mencionada línea. 4. Aporta TME copia del escrito de reclamación efectuado por A.A.A. a través de la OMIC en el que señalaba el carácter fraudulento de la contratación al usurpar su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 identidad, escrito recibido en TELEFONICA en fecha de 11/2/2014. También aportan copia del escrito de contestación de fecha 5/3/2014 y en el que informaban de la cancelación de la deuda. TERCERO: Con fecha 6/09/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. CUARTO: Con fecha 10/03/2015, la denunciada manifiesta: 1) Reconoce la responsabilidad de los hechos denunciados a efectos de la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. 2) Además considera de aplicación lo estipulado en el artículo 45.5
  3. b)de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación de forma diligente”. Es decir, se compensó y/o bonificó la deuda pendiente en cuanto se tuvo conocimiento de la reclamación efectuada por la denunciante, puesto que tuvo conocimiento de los hechos con fecha 11/02/2014 y está procedió a regularizar la situación, anulando las facturas y comunicándoselo a la denunciante y a la OMIC del Ayuntamiento de Madrid mediante el escrito de fecha 5/03/2014 que obra en el folio número 15 del expediente administrativo, es decir, llevó a cabo todas las acciones pertinentes a estos efectos en un periodo inferior a un mes. 3) Para graduar la cuantía de la sanción cabe apreciar, los criterios establecidos en el artículo 45.4 e),
  4. f)y
  5. h)por cuanto que: a. No ha existido beneficio alguno, sino más bien al contrario, ha sufrido un perjuicio como consecuencia de un delito de estafa cometido contra la misma, no pudiendo repercutir el coste de las facturas impagadas. b. No ha existido intencionalidad. TME actuó diligente y rápidamente cuando tuvo conocimiento de los hechos. c. No se ha causado perjuicio alguno a la denunciante. QUINTO: Con fecha 29/05/2015 se emite propuesta de resolución, del literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. c)de dicha norma.” Con fecha 15/06/2015 la denunciada alega que la sanción es desproporcionada y reitera que se tenga en cuenta la diligencia en la corrección de la infracción tan pronto como tuvieron conocimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 HECHOS PROBADOS 1) En los sistemas de la denunciada figuraban sus datos relacionados con el alta de la línea ***TEL.1, desde 30/11/2010 y de baja el 2/5/2011 por falta de pago, emitiéndose facturas de 1 a 6/2011, de las que ninguna fue abonada (22 a 25), siendo todas anuladas el 13/03/2014 (33 a 38). 2) TME no aportó copia del contrato asociado a la mencionada línea.

(25)3) TME recibió el 11/2/2014 copia del traslado de la reclamación de la denunciante a través de la OMIC aportando copia del escrito de contestación de fecha 5/3/2014 y en el que informaban de la cancelación de la deuda. 4) La denunciante acredita que el 10/02/2014 entregó por burofax un escrito en TELEFONICA manifestando que no había contratado, solicitando copia del contrato y declarando que había formulado denuncia ante la Policía. (12-13). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” En el presente caso, la denunciante niega haber contratado con la denunciada el alta de la línea La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” La sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011 recurso 694/2009, refiere que la contratación telefónica no exime a la operadora de adoptar las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable, obligación prevista por el artículo 5.2 del citado Real Decreto 1906/1999, y que cobra especial relevancia en supuestos como el presente en que no consta contrato suscrito por escrito: “Sin embargo en el caso de autos la entidad recurrente no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando la migración de la línea telefónica a contrato era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad del contratante, contándose únicamente con la información por el facilitada verbalmente por teléfono.” Los datos de la denunciante se utilizaron para emisión de facturas, constaban en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 los sistemas de la denunciada emitiéndose con los mismos facturas que fueron anuladas el 13/03/2014. La falta de aportación de esta documentación para la línea asociada a la denunciante permite concluir que se admitió la contratación sin la aportación de documentación suficientemente acreditativa de la personalidad de quien contrataba. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. III La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b).que tipifica como: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  2. a)El carácter continuado de la infracción.
  3. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  4. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  5. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  6. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  7. f)El grado de intencionalidad.
  8. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  9. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  10. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  11. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Al reconocer la denunciada la responsabilidad, resulta de aplicación el artículo 45.5 de la LOPD. En cuanto al reconocimiento de la actuación diligente para la resolución de la deficiencia, teniendo en cuenta que se puso en su conocimiento el 11/02/2014, anulando la denunciada las facturas el 5/03/2014 se puede estimar que concurre actuación diligente en la subsanación de la situación de modo que antes de recibir la petición de información en actuaciones previas la situación había sido corregida. Concurre pues la circunstancia del 45.5.
  17. b)A los efectos del 45.4 de la LOPD, en concreto considerando su apartado j), debe considerarse la concurrencia de dos criterios del apartado 45.5 de la LOPD, imponiéndose una sanción de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  18. b)de dicha norma, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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