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PS-00020-2016

1/8 Procedimiento Nº PS/00020/2016 RESOLUCIÓN: R/01089/2016 En el procedimiento sancionador PS/00020/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (antes JAZZ TELECOM SAU), vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/02/2015 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que en fecha 20/08/2014 interpuso una reclamación ante la SETSI por una factura emitida por JAZZ TELECOM. Cuando aún no se había emitido resolución, en fecha 29/01/2015 recibió una notificación de que sus datos fueron incluidos en ASNEF por la citada entidad. La reclamante aporta copia de la confirmación de entrada de una reclamación contra JAZZ TELECOM S.A.U. de fecha 20/08/2014 y de la notificación de inclusión en ASNEF a instancias de JAZZ TELECOM en fecha de alta 2201/2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información con el siguiente resultado 1) Según consta en el fichero ASNEF, JAZZ TELECOM ha informado una incidencia a nombre de la afectada con fecha de alta 22/01/2015 y baja 07/04/2015 e importe pendiente de pago de 120 €. 2) Según consta en JAZZ TELECOM, con fecha 1/09/2014 se recibió copia de la reclamación interpuesta por A.A.A.. Con fecha 10/09/2014 remitieron respuesta comunicando que consta una deuda de 140.11 € Con fecha 16/02/2015 la SETSI emitió la resolución del expediente estimando la reclamación de la afectada, aportan copia de la misma en la que entre otras cuestiones se señala que la reclamación tuvo entrada el 20/08/2014. Según alegan los representantes de JAZZ TELECOM, al haber transcurrido más de 6 meses sin emitir resolución, consideraron desestimada la reclamación, sin embargo si se cuenta desde 20/08/2014 ello no es cierto. Manifiestan que tras la recepción de la resolución dictada por la SETSI, se ha procedido a la exclusión de los datos de la denunciante el 27/03/2015, aporta copia de una impresión de sus sistemas donde figura solo fecha exclusión 2/04/2015. TERCERO: Con fecha 27/01/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM SAU por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 de dicha norma. CUARTO: Con fecha 18/02/2016, se recibe un escrito de ORANGE ESPAGNE SAU en el que informa que el 8/02/2016 se otorgó ante Notario la escritura de fusión por absorción entre JAZZ TELECOM SAU-(Sociedad absorbida) y ORANGE ESPAGNE SAU (Sociedad absorbente) “Una vez inscrita la fusión, la Sociedad JAZZ TELECOM quedará extinguida” Solicitan que los escritos y asuntos de JAZZ TELECOM SAU se remitan a ORANGE. QUINTO: Con fecha 12/02/2016, la denunciada reconoce la responsabilidad al amparo del artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. Añade que se produjeron diversas incidencias en el sistema de intercambio de información entre los operadores y la División de Atención al Usuario de las Telecomunicaciones de la SETSI, poniendo otros dos procedimientos como ejemplo, el PS/273/2015 y 476/2015. La citada División confirmó en el marco del 476 la existencia de un procedimiento manual establecido para evitar fallos en el trámite telemático, los cuales se producen todos los meses como consecuencia de diversos factores. Estas incidencias dieron lugar a diversas inexactitudes en el intercambio de información y a la perturbación del correcto funcionamiento del proceso de notificación de reclamaciones de dicho organismo. A efectos de la graduación solicitan que se tenga en cuenta la a ausencia de beneficios obtenidos, el grado de intencionalidad, al ser la infracción consecuencia de una incidencia en el procedimiento automático de información con la SETSI y que durante el periodo en el que se cometió la infracción hubieron numerosas incidencias en el sistema de intercambio de información con la SETSI. SEXTO: Con fecha 8/03/2016 el Instructor efectúa propuesta de resolución del literal:” Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a JAZZ TELECOM S.A.U. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” SÉPTIMO: Con fecha 31/03/2016, ORANGE efectúa alegaciones indicando: -Ausencia de beneficios obtenidos junto con la acreditación de que con anterioridad a los hechos la entidad tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. Adjuntan el procedimiento de gestión de denuncias implementado internamente desde 2013, que ya se aportó como documento 12 al PS/476/2015. HECHOS PROBADOS 1. La denunciante era cliente de la denunciada y el 20/08/2014 interpone frente a la SETSI una reclamación sobre “paquete voz + datos” de la línea ***TEL.1 por “reclamación de 120 euros en concepto de penalización por compromiso de permanencia” (5 a 9). 2. A la denunciada le consta impagada de la denunciante, la factura de 23/06/2014

(18)periodo 22/05 a 21/06/2014
(20). En la factura se incluyen 120 euros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 penalización por compromiso de permanencia
(20), y adicionalmente 16,6 € por la cuota mensual. El total de la factura es de 140,11 €.
  1. JAZZ TELECOM informó los datos de la denunciante al fichero ASNEF por el impago de 140,11 € con fecha de alta 22/01/2015 y baja 07/04/2015 (3,31, 32, 36, 37)
  2. La denunciada dispone, y aporta la copia del traslado de la reclamación de la denunciante efectuada por la SETSI el 1/09/
  3. La denunciada aporta copia de su respuesta a dicho traslado, fechado el 10/09/2014 (21,22). La reclamación se presentó el 20/08/2014 según reza en la citada resolución
(24). 5. La denunciada aporta copia de la resolución SETSI de 16/02/2015, si bien ya antes los datos de la denunciante habían sido incluidos por ella misma, el 22/01/2015, sin que hubieran transcurridos los 6 meses de plazo que para resolver dispone el Organismo. La resolución estima las pretensiones de la denunciante, declarando improcedente el cargo facturado en concepto de penalización por baja anticipada. (24, 25). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a JAZZ TELECOM SAU en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:” Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. El artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD) determina: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” La interpretación del citado artículo 38.1.
  3. a)es la de entender que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Se acredita con la citada inclusión, que la denunciada ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD pues queda probado que los datos se incluyen antes de la resolución de la reclamación, habiendo tenido conocimiento la denunciada de tal circunstancia. III La conducta se incluye en los hechos descritos en el artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD que precisa como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5
  20. d)de la LOPD, reconociendo su responsabilidad en los hechos. Se observa asimismo que la infractora fue JAZZTEL, y que a partir de 8/02/2016 se operó la fusión por absorción por ORANGE ESPAGNE SAU, a quien se le notificará la misma, no constando que la infracción sea imputable a la entidad absorbente. En primer lugar, se debe señalar que una vez se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra u otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN 28/04/2015). El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Audiencia Nacional (AN) tiene establecido en multitud de sentencias en relación al art. 45.5 LOPD, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como principio general del derecho. Ha añadido la AN que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24/09/2010 (Rec 245/2010). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011 de 4/03, de Economía sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Concurre en el presente supuesto el hecho de que la comisión de la infracción se cometió por JAZZTEL, la fecha de la denuncia fue el 23/02/2015, y que desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 8/02/2016, JAZZTEL fue absorbida por ORANGE, por lo que resulta de aplicación el artículo 45.5.
  21. e)de la LOPD: “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Una vez considerada para la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en el presente caso, se han de tener en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular: 1. El importante volumen de negocio (apartado
  22. d)ya que como operador telefónico es un hecho notorio. 2. La vinculación de la actividad de la denunciada con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  23. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime cuando operan con ánimo de lucro. 3. En cuanto a la falta de intencionalidad, la denunciada conoce la aplicación de la LOPD y maneja habitualmente datos, y el acto de incluir en ficheros datos de deudores es un acto expreso y voluntario debiendo haber examinado mejor si se cumplían los requisitos para ello. La ausencia de beneficios por sí sola no es determinante para una reducción de la sanción. 4. La denunciada, conociendo que había sido interpuesta la reclamación, haciendo alegaciones, no esperó 6 meses para su resolución (entendiéndose entonces desestimada), incluyendo los datos antes de dicho transcurso. 5. Una vez tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI de 16/02/2015 mantuvo los datos indebidamente en el fichero ASNEF durante más de dos meses. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones reseñados, para la denunciada, se impone una sanción de 24.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (antes JAZZ TELECOM SAU), por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD, una multa de 24.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE SAU (antes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 JAZZ TELECOM SAU), y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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