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PS-00021-2015

1/16 Procedimiento Nº PS/00021/2015 RESOLUCIÓN: R/02755/2015 En el procedimiento sancionador PS/00021/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10/06/2014 tuvo entrada en esta Agencia escrito de FACUAMADRID en representación de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta: Que en septiembre de 2012 recibió oferta comercial de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) en la que se le aseguró que el tipo de línea para los contratos de fijo no era a través de número móvil, motivo por el cual aceptó la oferta de portabilidad. Que en el momento de realizar la instalación del kit del teléfono y USB en octubre de 2012 pudo verificar que VODAFONE sólo opera a través de líneas móviles, motivo por el cual ejerciendo el derecho de desistimiento canceló en contrato con VODAFONE y devolvió los aparatos en fecha 10/10/2012. Que a pesar de ello VODAFONE tramitó una portabilidad de forma fraudulenta en enero de 2013 (casi dos meses después del desistimiento del contrato), cuando desde octubre de 2012 tenía contrato y servicio válidamente constituido con Movistar. Esta portabilidad fraudulenta tramitada por VODAFONE le supuso la pérdida de su número de teléfono ( B.B.B.) que mantenía desde muchos años. Que VODAFONE emitió facturas sin prestar servicio alguno, requerirle su pago, e incluir sus datos en ficheros de morosidad. Que tras presentar reclamación por estos hechos ante la Secretaria de estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), ésta resolvió en fecha 14/03/2014 que la denunciante tenía el derecho a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado y no abonar las facturas emitidas por VODAFONE. Se aporta copia de, entre otra, la siguiente documentación: - Expediente de reclamación tramitado por la SETSI - Comunicación de inclusión en el fichero asnef en fecha 14/12/2012 por importe de 346,90 € Facturación emitida por VODAFONE entre fecha 01/10/2012 y 18/05/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 SEGUNDO: Con fecha 12 de mayo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1ª.- La denunciante contrató dos servicios con VODAFONE en septiembre de 2012. 2ª.- Los servicios se dieron de baja en octubre y noviembre de 2012 fechas en las que se dejaron de emitir facturas. 3ª.- En fecha 17/05/2013 VODAFONE recibe escrito de la SETSI en relación con la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia y en fecha 18/05/2013 se excluyen del fichero asnef. 4ª.- La apertura del presente procedimiento sancionador tuvo lugar en fecha 20/05/2015 por lo que ambas infracciones se encuentran prescritas. CUARTO: Solicitada información a EQUIFAX IBERICA, S.L. sobre los datos de la denunciante informados por VODAFONE al fichero asnef, se recibió dicha información en fecha 02/10/2015. QUINTO: En fecha 07/10/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE una multa de 6.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, y archivar la imputación de infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada ley orgánica. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador manifestando su conformidad con la sanción propuesta. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 10/06/2014 tuvo entrada en esta Agencia escrito la denunciante en el que manifiesta: Que en septiembre de 2012 recibió oferta comercial de VODAFONE en la que se le aseguró que el tipo de línea para los contratos de fijo no era a través de número móvil, motivo por el cual aceptó la oferta de portabilidad. Que en el momento de realizar la instalación del kit del teléfono y USB en octubre de 2012 pudo verificar que VODAFONE sólo opera a través de líneas móviles, motivo por el cual ejerciendo el derecho de desistimiento canceló en contrato con VODAFONE y devolvió los aparatos en fecha 10/10/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Que a pesar de ello VODAFONE tramitó una portabilidad de forma fraudulenta en enero de 2013 (casi dos meses después del desistimiento del contrato), cuando desde octubre de 2012 tenía contrato y servicio válidamente constituido con Movistar. Esta portabilidad fraudulenta tramitada por VODAFONE le supuso la pérdida de su número de teléfono ( B.B.B.) que mantenía desde muchos años. Que VODAFONE emitió facturas sin prestar servicio alguno, requerirle su pago, e incluir sus datos en ficheros de morosidad. Que tras presentar reclamación por estos hechos ante la SETSI, ésta resolvió en fecha 14/03/2014 que la denunciante tenía el derecho a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado y no abonar las facturas emitidas por VODAFONE (folios 1-3) SEGUNDO: En los sistemas de VODAFONE consta la denunciante como titular de servicios de las líneas D.D.D. (alta el 18/09/2012 y baja el 19/11/2012) y C.C.C. (alta el 18/09/2012 y baja 19/10/2012) asociadas a la línea fija B.B.B. (folios 67-73, 75-77) TERCERO: VODAFONE emitió a la denunciante las siguientes facturas: - Línea D.D.D.:  Factura fecha 01/10/2012 (4,99 €), anulada en fecha 18/05/2013  Factura fecha 01/11/2012 (7,79 €), anulada en fecha 18/05/2013 - Línea C.C.C.:  Factura fecha 01/10/2012 (33,28 €), anulada en fecha 18/05/2013  Factura fecha 01/11/2012 (313,62 €), anulada en fecha 25/12/2012 (folios 37-54, 74, 78, 82-85) CUARTO: En fecha 10/05/2013 tiene entrada en la SETSI reclamación presentada por la denunciante en la que expone que siendo cliente de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., el operador VODAFONE llevo a cabo la portabilidad de su línea B.B.B. sin su consentimiento. En fecha 17/05/2013 la SETSI traslado a VODAFONE dicha reclamación y en la misma fecha VODAFONE informó a la SETSI que la denunciante no tenía deuda alguna con VODAFONE al haberse anulado en fechas 25/12/12 (313,62 €) y 17/05/2013 (33,28 € y 12,77 €), las facturas pendientes de pago, quedando a su vez desactivado el servicio con VODAFONE. En fecha 14/03/2014 la SETSI resolvió en el sentido de reconocer el derecho de la denunciante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que hubiera emitido VODAFONE, además de reconocer su derecho a retornar con el operador de origen, a cuyo efecto debería formular la correspondiente solicitud de portabilidad que debería ser debidamente tramitada por VODAFONE. La resolución se fundamenta en que el proceso de portabilidad de la línea no fue regular, al no haberse tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 2296/20014 de 10 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, donde se requiere la conformidad del abonado (folios 5-8, 18-21, 79-81) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 QUINTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef por un importe de 346,90 €, con fecha de alta 14/12/2012, siendo dados de baja en fecha 01/01/2013 (folios 28, 87-97) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. IV De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de VODAFONE constan los datos personales de la denunciante como titular de servicios de las líneas D.D.D. (alta el 18/09/2012 y baja el 19/11/2012) y C.C.C. (alta el 18/09/2012 y baja 19/10/2012) asociadas a la línea fija B.B.B. generándose deudas por impago de facturas por importe de 12,77 € y 346,90 €. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado. En la instrucción del procedimiento la operadora durante no ha aportado copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que acreditara que contó con el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 de la denunciante para el tratamiento de sus datos en relación a los servicio y líneas anteriormente citados, así como documentación recabada para acreditar la identidad del contratante. VODAFONE alega que la denunciante reconoce en su denuncia haber solicitado los servicios objeto de controversia, pero obvia reseñar que la misma también manifiesta haber ejercido el derecho de desistimiento cancelando el contrato y devolviendo los aparatos en el momento en que se iba a proceder a instalar en su domicilio el kit de teléfono y USB. Obvia asimismo VODAFONE que la resolución dictada por la SETSI en fecha 14/03/2014 señala que la operadora efectuó irregularmente el proceso de portabilidad de la línea B.B.B. de la denunciante a la cual se asociaban las líneas D.D.D. y C.C.C. para prestar los servicios de internet (VODAFONE en casa), por cuanto VODAFONE no acreditó la conformidad de la denunciante para su baja en su anterior operador (TELEFONICA) y alta simultánea en el nuevo operador (VODAFONE). En el presente caso, VODAFONE no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que la denunciante otorgara su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para proceder a la portabilidad y alta de la línea B.B.B. a la cual se asociaban las líneas D.D.D. y C.C.C. y a girarle facturas correspondientes a un contrato cuya exigencia no ha probado, facturas posteriormente anuladas en fecha 18/05/2013. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  7. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que VODAFONE no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por la denunciante de la línea y alta de la línea B.B.B. a la cual se asociaban las líneas D.D.D. y C.C.C., no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de las referidas líneas, ni para el tratamiento de sus datos personales. En consecuencia, la conducta de VODAFONE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  9. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Respecto de la prescripción de la infracción alegada por VODAFONE debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD. “Artículo 47. Prescripción 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor. …” En este punto debe aclararse que el tratamiento de datos de la denunciante sin consentimiento se efectuó hasta al menos el 18/05/2013 en que la operadora, en cumplimiento de la resolución de la SETSI, anuló 3 de las facturas emitidas a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 denunciante para lo cual, como no puede ser de otra manera, trató sus datos personales que por otra parte mantenía en sus sistemas lo que en sí mismo constituye adicionalmente un tratamiento de datos. Tomando en consideración que la apertura del procedimiento sancionador fue notificada a VODAFONE en fecha 14/05/2015 (folio 62) debe desestimarse la prescripción de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD al no haberse cumplido el plazo establecido en el artículo 47 de la citada norma. V Corresponde examinar a continuación si la conducta de VODAFONE, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  10. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por VODAFONE al tiempo de la contratación de la portabilidad y contratación de las líneas de telefonía sobre la que gira esta controversia, toda vez que la operadora no adoptó ninguna medida a fin de garantizar la prueba de la existencia de relación contractual y la identidad de la persona que prestó el consentimiento a la contratación. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, VODAFONE, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales de la denunciante vinculados a unas líneas de telefonía sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI Asimismo se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “asnef” y “badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos personales de la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  14. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “asnef” al culminar el proceso descrito en fecha 14/12/2012, siendo dados de baja en fecha 01/01/2013 De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible al denunciante por cuanto no se ha acreditado que ésta contratara línea alguna. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que VODAFONE incluyó en el fichero “asnef” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. X El artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE, al margen de tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, los informó al fichero “asnef” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto, a pesar de constan asociadas a sus datos, no ha acreditado que la denunciante contratara las líneas objeto de controversia y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto de la prescripción de la infracción alegada por VODAFONE debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD. “Artículo 47. Prescripción 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor. …” En este punto debe aclararse que los datos de la denunciante permanecieron en el fichero asnef, informados por VODAFONE, desde el 14/12/2012 al 01/01/2013 por lo que tomando en consideración que la apertura del procedimiento sancionador fue notificada a VODAFONE en fecha 14/05/2015 (folio 62) debe estimarse la prescripción de la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD al haberse sobrepasado el plazo establecido en el artículo 47 de la citada norma. XI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  32. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que VODAFONE regularizó la situación de manera diligente por cuanto, el mismo día (17/05/2013) en que tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante formulada ante la SETSI, dio respuesta a la incidencia y anuló las facturas al día siguiente (18/05/2013) quedando la denunciante sin deuda alguna en sus sistemas y baja en los servicios. Por todo ello, procede imponer por la infracción del art. 6.1 de la LOPD una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, y que la operadora resolvió con inmediatez (1 día) la reclamación de la denunciante que le fue trasladada por la SETSI anulando las 3 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 facturas indebidamente emitidas, procede la imposición de una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)de la LOPD, una multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: ARCHIVAR la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, imputada a VODAFONE. NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y a A.A.A.. Dña. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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