PS-00021-2018

1/13 Procedimiento Nº PS/00021/2018 RESOLUCIÓN: R/00558/2018 En el procedimiento sancionador PS/00021/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ARGOINFOR S.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de noviembre de 2017 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por B.B.B., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Recibió el día 2 de Noviembre de 2017 en su dirección de correo electrónico A.A.A. un mensaje comercial de FactorNET con origen identificado como ***EMAIL.1 y por el que le ofrecen, sin entrar en detalle, servicios de hosting, servidores, diseño web, creación de tiendas on-line y blogs, proporcionando un número de teléfono de contacto, D.D.D.. 2. No ha solicitado o autorizado a FactorNET Comunicaciones el envío de un correo electrónico a su dirección de correo. El denunciante aporta copia del correo electrónico recibido, acompañado de la cabecera. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias de inspección, teniendo conocimiento de que: 1. Mediante el servicio WHOIS aplicado al dominio FACTORNET.EU se averigua que la localización del dominio IP se encuentra en Castilla y León, en la red ARGORED. Los nombres de los servidores son JUCAR.ARGORED.COM y EBRO.ARGORED.COM. Se adjunta copia de la información de WHOIS relativa al dominio ARGORED.COM, donde se puede verificar que el contacto registrante, administrativo y técnico es ARGORED SPAIN, siendo la organización DATACENTER ARGORED domiciliada en LEÓN (ESPAÑA). 2. En la URL http://www.argored.es/avisolegal.php se puede encontrar información de Data Center ArgoRed. En el aviso legal se menciona que ArgoRed es una marca comercial perteneciente a la sociedad ARGOINFOR S.L.. domiciliada en el Parque Tecnológico de León. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de ARGOINFOR S.L.. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 3.1. El propio correo especifica que se solicita autorización para recibir más información comercial (pero no justifica el envío de ese primer correo). 3.2. Destacan que en el propio correo incluyen el siguiente párrafo: “Unico email publicitario enviado a A.A.A. solicitando consentimiento expreso para enviar información comercial. Conforme al artículo 5.4 de la LOPD informamos que los datos han sido recabados de la base de datos NIC pública.” 3.3. El origen del dato de la cuenta de correo electrónico asociado a su dominio procede de la información aportada por la base de datos accesible on-line NIC.ES. 3.4. No existe relación contractual entre ellos y el denunciante. 3.5. El denunciante les contestó con posterioridad a la recepción del correo, pidiendo la baja de una base de datos que, según ellos, es inexistente en tanto que no se genera hasta que no se acepta la comunicación comercial. TERCERO: En fecha de 12/02/2018 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ARGOINFOR S.L.. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: En el Acuerdo de Inicio del procedimiento, se acordó (…)3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el/la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
3. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 1.000 euros (mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. (…) QUINTO: En fecha de 21/02/2018 y 6/03/2018 ARGOINFOR S.L.., presentó escrito de alegaciones en el que ponía de manifiesto, en síntesis, lo siguiente: 1. En el mes de julio del año 2017 solicitaron información a la Agencia acerca de cómo obtener el consentimiento para remitir publicidad y la información que debía ofrecer en los mensajes, indicando dicho organismo la necesidad incluir un texto informativo respecto de la finalidad del envío – recabar consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 expreso- y sobre la información acerca del origen de los datos utilizados. Asimismo se indicó por dicho organismo la necesidad de incluir un sistema de bajas. 1. En el correo electrónico enviado en fecha de 6/03/2018 que van a incluir en las comunicaciones que envíen. Solicitando la verificación a la legalidad. SEXTO: En fecha de 22/03/2018 por el Instructor del Procedimiento se emitio Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ARGOINFOR S.L.. con NIF E.E.E., con multa de 1.000 € (mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
4. d)de dicha norma. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO. En fecha de 2/11/2017 se recibió en la dirección de correo electrónico A.A.A. un mensaje comercial de FactorNET con origen identificado como ***EMAIL.1 y por el que le ofrecen, servicios de hosting, servidores, diseño web, creación de tiendas online y blogs, proporcionando un número de teléfono de contacto, D.D.D. Incluye el siguiente párrafo: “Unico email publicitario enviado a A.A.A. solicitando consentimiento expreso para enviar información comercial. Conforme al artículo 5.4 de la LOPD informamos que los datos han sido recabados de la base de datos NIC pública DOS. En la URL http://www.argored.es/avisolegal.php se puede encontrar información de Data Center ArgoRed. En el aviso legal se menciona que ArgoRed es una marca comercial perteneciente a la sociedad ARGOINFOR S.L.. domiciliada en el Parque Tecnológico de León. TRES. ARGOINFOR S.L.., manifestó que el origen del dato de la cuenta de correo electrónico asociado a su dominio procede de la información aportada por la base de datos accesible on-line NIC.ES., y que no existe relación contractual entre ellos y el denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
5. d)e
6. i)y 38.4 d),
7. g)y
8. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, (como ocurre en el caso de ARGOINFOR, S.L., que literalmente incluye “ofrecerle nuestro servicios de hosting y servidores, diseño web, creación de tiendas online y blogs”) como sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 industrial, artesanal o profesional. La comunicación objeto de análisis incluye (…) ofrecerle nuestro servicios de hosting y servidores, diseño web, creación de tiendas online y blogs. Todos los desarrollos a su medida con los complementos necesarios para la creación de aplicaciones móviles ( APP Android e IOS) y el desarrollo de estrategias integrales de comunicación(…) Por otro lado, la LSSI en su Anexo
12. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
13. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” De las alegaciones formuladas por AROGINFOR, S.L., y del texto que incluye en el correo electrónico se deduce que interpreta la legitimación para el envío, basada en la obtención de la dirección de correo de una base de datos “publica”, y de la obtención del consentimiento expreso a través del envío de la comunicación electrónica analizada. Debe partirse en primer lugar de que no puede aplicarse las excepciones a la prestación del consentimiento que recoge el art. 6.2 de la LOPD, para la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Es decir, no sería de aplicación la exención del consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, cuando los datos a tratar estuvieran en Fuentes Accesibles al Público, de acuerdo con el art. 3 j LOPD, pues sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 19 de la LSSI, dicha excepción al consentimiento no es aplicable a la autorización de la LSSI, ya que el artículo 21.2 de esta norma prevé expresamente las circunstancias que han de concurrir para que quede exceptuado el requisito del consentimiento expreso. Además en última instancia no tienen la consideración de fuentes accesibles al público, las páginas web de internet. En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señala que: (…) Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados. (…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) Tampoco sería válida la fórmula utilizada en el correo electrónico, pues en si mismo, es una comunicación comercial (ya que ofrece sus servicios) y la autorización o el consentimiento, ha de ser, además de expreso, previo. Finalmente indicar que en la comunicación objeto de denuncia no ofrece un medio de oposición como exige el apartado 2 del art. 21 de la LSSI. En el presente supuesto, ha quedado acreditada que la entidad denunciada remitió al menos una comunicación comercial por medios electrónicos, sin autorización previa y expresa, y sin acreditar una relación comercial previa que legitimara los envíos. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En este caso ARGOINFOR, S.L., se considera prestador se servicios de la sociedad de la información y se somete al régimen sancionador previsto en la LSSI. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
17. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial que incumple el art. 21.1 y 2 de la LSSI. VII Según establece el art. 39.1 las infracciones leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)La existencia de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. De conformidad con la instrucción del presente procedimiento sancionador, se determina la sanción a imponer en la cuantía de 1.000 € (mil euros) de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI, el previsto en el apartado
25. a)La existencia de intencionalidad, en relación con el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y la diligencia desplegada en el cumplimiento de la normativa que regula los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, pues esta Agencia ya informó a la entidad denunciada de que remitir correos electrónicos similares al recibido por el denunciante, sin autorización previa y expresa, era contrario a la LSSI. Además la no inclusión de un medio de baja en cada comunicación no puede ser objeto de duda interpretativa y dicha ausencia responde únicamente al diseño de las comunicaciones que recaen en la entidad denunciada. Además de la falta de diligencia respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
26. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la entidad es conocedora de los mandatos de la LSSI, y que porque de la información publicada en su web respecto de sus servicios se desprende que buena parte del objeto de actividad de la entidad, es la prestación de servicios de la sociedad de la información definidos en la citada ley, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a ARGOINFOR S.L.. con NIF E.E.E., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
27. d)de la LSSI, una multa 1.000 € (mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ARGOINFOR S.L... TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
28. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es