PS-00024-2016

1/16 Procedimiento PS/00024/2016 RESOLUCIÓN: R/01556/2016 En el procedimiento sancionador PS/00024/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de marzo de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia a Telefónica Móviles España SAU (TME) porque: <<< Desde el año 2010 la empresa de telecomunicaciones Movistar me reclama el pago de una deuda de un contrato de dos líneas telefónicas, dicho contrato yo no lo he realizado ni autorizado a nadie, tampoco he firmado nada y no hay una grabación que lo confirme, tampoco he recibido nada informándome de dicha deuda, fue mi banco quien me informó de que me encontraba incluida en 3 ficheros de morosidad tras llamar repetidas veces y no darme información mande un correo a Equifax (Asnef) contándoles mi caso y me dijeron junto con un pantallazo que por un error en mi DNI me tenían incluida pero ya lo subsanaron y que la entidad denunciadora era movistar, pensé que como ellos me dijeron, fue un error y no volví a saber nada, el martes pasado día 23/02/15 me llamó una asesoría jurídica diciéndome que me iban a denunciar y llevarme a un juicio para reclamarme la deuda más los recargos de los años que han pasado, he llamado a movistar y los datos que me dan del contrato primero no son mis apellidos, segundo la calle de facturación no es la mía ni lo ha sido y tercero la cuenta bancaria no es la mía ni lo ha sido, me han dado un número de expediente y me han dicho que van a comprobar los datos pero quiero denunciar que hayan podido hacer un contrato con mi DNI sin mi consentimiento sin mi firma ni una grabación de voz mía. >>> Aporta la carta de Equifax de 28/02/2014 comunicando la subsanación de sus datos en Asnef. A solicitud de la Agencia informa que las líneas telefónicas dadas de alta sin su consentimiento son: ***TEL.1 y ***TEL.2. Adjunta copia de respuesta de la SETSI a su reclamación con el informe de TME comunicando que los datos de la reclamante ya figuran desvinculados de la deuda existente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME. Tras su respuesta se emite informe de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Telefónica Móviles España SAU (TME) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes su número de DNI (asociado a un nombre similar al suyo, apellido igual y un segundo apellido distinto y demás datos personales de una tercera persona) como titular de unos contratos de líneas telefónicas que no había contratado. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 deudas que no le correspondían en Asnef y Badexcug, sin notificarle los requerimientos de pago previos a la inclusión. CUARTO: Con fecha 27/01/16 la Directora de la AEPD acordó iniciar procedimiento sancionador a TME por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, conforme a lo dispuesto en el 45.2 de la misma norma Notificado dicho acuerdo y tras solicitar copia de la documentación que consta en el procedimiento, TME presentó escrito de alegaciones. En él requiere la aplicación de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en relación con el art. 45.5.

1. d)de la LOPD; igualmente requiere la aplicación del 45.5.
2. b)de la LOPD. Solicita una sanción cuya cuantía sea fijada dentro de la escala de las leves conforme al 45.4 y 5 de la citada Ley. A dicho fin hace constar que: <<< Mi representada reconoce que procedió a reclamar a la Sra. A.A.A., deuda generada por las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, las cuales fueron contratadas por un tercero de mala fe, suplantando la personalidad de la denunciante. TME al tener conocimiento de dicha situación en virtud de la reclamación interpuesta por Dª. A.A.A. con fecha 2 de marzo de 201 5 ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, procedió a anular la deuda reclamada, así como a solicitar la exclusión de los datos personales de la denunciante del fichero Experian, en el que se encontraban publicados, comunicándoselo mediante escrito de fecha 27 de marzo de 201 5, cuya copia obra en el expediente. Cabe afirmar, por tanto teniendo en cuenta que la Sra. A.A.A. presentó la reclamación con fecha 2 de marzo de 201 5 (Folio 43 del expediente administrativo), que TME actuó de forma diligente a la hora de regularizar a situación, puesto que una vez realizadas las comprobaciones pertinentes, procedió a regularizar la situación anulando la deuda y excluyendo los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial. >>> QUINTO: Con fecha 04/12/15, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Telefónica Móviles España SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03539/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00024/2016 presentadas por Telefónica Móviles España SAU. 3. Se advierte a la citada entidad denunciada que puede aportar cuantos documentos probatorios considere oportunos relacionados con las infracciones que se le imputan (tratamiento sin consentimiento y tratamiento sin calidad de dato) y formular de forma más clara, precisa y expresa el reconocimiento de responsabilidad en dichas infracciones. SEXTO: Con fecha 11/05/16 se emite propuesta de resolución sancionadora por las infracciones del 6.1 y 4.3 de la LOPD con multas de 50.000 € cada una. TME en su escrito de alegaciones a la propuesta reitera su reconocimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 responsabilidad en base al art. 8 del Reglamento de procedimiento sancionador en relación con el 45.5.
3. d)de la LOPD, y todas las demás alegaciones al acuerdo de inicio. SÉPTIMO: Reconocidos por TME los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS: 1 --- La persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1 y domicilio en (C/...1) Madrid) tuvo conocimiento de que su DNI estaba incluido en los ficheros de morosos por su entidad financiera. 2 --- 14/04/15, 28/02/14, Equifax informa que -de acuerdo con la solicitud de la denunciante presentada el 05/02/14- ha procedido a la subsanación del error en el identificador ***DNI.1 a nombre de A.A.A.. Le acompaña informe que así lo acredita: sin anotación de datos en el fichero Asnef. 3 --- 02/03/15, la persona denunciante presenta ante la SETSI reclamación que en resumen se transcribe: "Desde el año 2010 la empresa de telecomunicaciones Movistar me reclama el pago de una deuda de un contrato de dos líneas telefónicas, dicho contrato yo no lo he realizado ni autorizado a nadie, tampoco he firmado nada y no hay una grabación que lo confirme, tampoco he recibido nada informándome de dicha deuda, fue mi banco quien me informo de que me encontraba incluida en 3 ficheros de morosidad tras llamar repetidas veces y no darme información mande un correo a Equifax (Asnef) contándoles mi caso y me dijeron junto con un pantallazo que por un error en mi DNI me tenían incluida pero ya lo subsanaron y que la entidad denunciadora era Movistar, pensé que como ellos me dijeron, fue un error y no volví a saber nada, el martes pasado día 23/02/15 me llamo una asesoría jurídica diciéndome que me iban a denunciar y llevarme a un juicio para reclamarme la deuda más los recargos de los años que han pasado, he llamado a Movistar y los datos que me dan del contrato primero no son mis apellidos, segundo la calle de facturación no es la mía ni lo ha sido y tercero la cuenta bancaria no es la mía ni lo ha sido, me han dado un número de expediente y me han dicho que van a comprobar los datos pero quiero denunciar, que hayan podido hacer un contrato con mi DNI sin mi consentimiento sin mi firma ni una grabación de voz mía". (Folio 43) 4 --- 27/03/15, fecha del escrito de respuesta de TME a la SETSI informando que los datos personales de la reclamante en sus ficheros se encuentran desvinculados de la deuda existente. 5 --- En el informe de 09/10/15 a la Inspección de Datos TME hace constar que en su base de datos figura el DNI ***DNI.1 de la persona denunciante, pero asociado al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 nombre de A.A.A., como titular de las líneas: ***TEL.1 y ***TEL.2, que fueron dadas de alta el 30/03/10 y dadas de baja el 20/09/10 por falta de pago. Los datos que constan como domicilio y dirección para el envío de correspondencia es (C/...2) - Madrid y como medio de pago se seleccionó la domiciliación bancaria: ***CCC.1. No aporta copia de los contratos de las citadas líneas ni fotocopia del DNI del titular. TME –en ese mismo informe- afirma que no constan contactos con la denunciante en su base de datos. En las copias aportadas por TME de la impresión de pantalla de consulta de facturas gestionadas figuran emitidas siete el primer día de los meses de mayo (13,92 €), junio (27,84 €), julio (28,32 €), agosto (14,16 €), septiembre (14,16 €), octubre (14,16) y noviembre (742,81 €) de 2010. Afirma que solo fue abonada la primera. TME por la suma de los importe de los vencimientos de facturas impagadas efectuó inclusión en Asnef y Badexcug asociada al número del DNI de la denunciante el 26/09/10. TME afirma en su informe que -tras la reclamación de la denunciante ante la SETSI- procede a la anulación de la deuda y ordenar la baja en los ficheros de morosos el día 13/03/15. No acredita ninguno de esos dos extremos. 6 --- TME en su escrito de 15/02/16 de alegaciones al acuerdo de inicio " reconoce que procedió a reclamar a la Sra. A.A.A., deuda generada por las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, las cuales fueron contratadas por un tercero de mala fe, suplantando la personalidad de la denunciante. TME al tener conocimiento de dicha situación en virtud de la reclamación interpuesta por Dª. A.A.A. con fecha 2 de marzo de 201 5 ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, procedió a anular la deuda reclamada, así como a solicitar la exclusión de los datos personales de la denunciante del fichero EXPERIAN, en el que se encontraban publicados, comunicándoselo mediante escrito de fecha 27 de marzo de 201 5, cuya copia obra en el expediente". FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
5. c)y 3,
6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
7. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ … de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
8. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “...el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por TME al tiempo de la contratación de las líneas controvertidas por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, vinculados a dos líneas de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V Asimismo se imputa a TME la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. El dato personal de la persona denunciante es dato que figura en los propios ficheros automatizados de TME. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo a la persona denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros Asnef y Badexcug. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible a la persona denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros de morosos el dato personal de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Situación que se agrava al no haber acreditado TME la notificación del requerimiento de pago previo a las anotaciones en los ficheros de morosos. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir el dato personal de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VIII El artículo 44.3.
13. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 muy grave”. TME, al margen de tratar el dato personal de la denunciante sin su consentimiento, lo informó a los ficheros de morosos en relación con una deuda que no era exigible a él, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara servicio alguno y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación contractual actual del denunciante con TME, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
29. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. A --- El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues TME ha reconocido los hechos y su responsabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, y a la que se acoge la entidad denunciada. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por dicho motivo procede imponer las multas por un importe que se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). B --- En cuanto a la aplicación del 45.5.
30. b)se ha de resaltar que la cancelación del dato personal de la denunciante en el fichero Asnef se produce como consecuencia de la solicitud de la denunciante y la actuación de Equifax ante la documentación acreditativa de la identidad que acompaña. Esta subsanación del dato erróneo se produce en febrero del 2014 y el informe a la SETSI es de marzo de 20015, más de un año antes y sin intervención de la denunciada. La denunciante se ve obligada a presentar reclamación de la SETSI porque a pesar de la subsanación de Equifax las empresas de recobros de TME siguen presionándole para que pague. Lo que afirma en ese informe que ha ordenado hacer no ha sido acreditado, no ha sido acreditada la anulación de la deuda ni la cancelación de los datos personales en el fichero de clientes. No se aprecia una diligencia suficiente para la regularización de la situación irregular provocada por los tratamientos de datos inconsentidos y sin calidad del dato. En relación con la aplicación solicitada concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”.” C. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento y de calidad del dato, desde el alta en la base de datos como titular de los contratos primero el 30/03/10, prosiguieron con la emisión de facturas y el recobro, la inclusión en Asnef (26/09/10) y se mantuvieron al menos hasta la subsanación de Equifax en febrero de 2014. La reclamación (02/03/15) a la SETSI la motiva la insistencia en la reclamación del pago de las empresas de recobros.(45.4.
31. a)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia móvil -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
32. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo Telefónica/Movistar, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción.(45.4.
33. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara los contratos y ordenara el alta como cliente en la base de datos, o quien ordenó efectuar tareas de recobro o su inclusión en los ficheros de morosos y mantener la anotación sin comprobación alguna, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
34. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
35. g)- En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. No obstante, consta que la denunciante en defensa de sus derechos tuvo que presentar reclamación ante la SETSI después de considerar subsanado el supuesto error toda vez que sus datos se mantuvieron incluidos en los ficheros de morosidad. (45.4.
36. h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos.(45.4.
37. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a TME con dos multas de 35.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
38. b)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Imponer a la entidad Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
39. c)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es