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PS-00024-2018

1/13 Procedimiento Nº PS/00024/2018 RESOLUCIÓN: R/00895/2018 En el procedimiento sancionador PS/00024/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PLATAFORMA SILVERBRIDGE 2016, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25/04/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) mediante el que formula denuncia contra la entidad Orange Espagne, S.A.U. (JAZZTEL), en lo sucesivo ORANGE, por publicitar sus productos mediante llamadas a su número de telefonía fija B.B.B., a pesar de que solicitó a dicha entidad la cancelación de sus datos personales. Con su denuncia, aporta, entre otra, la siguiente documentación: . Copia de la carta enviada a la entidad denunciada solicitando la cancelación de todos sus datos, fechada el 28/02/2017, y justificante de su entrega con fecha 03/03/2017. En esta carta, el denunciante se refiere expresamente a la ingente cantidad de llamadas que recibe de ORANGE. . Fotos de un terminal móvil con el detalle en pantalla de dos llamada recibidas desde el número ***TLF.1, ambas de fecha 19/04/2017. Asimismo, mediante escrito recibido en esta Agencia el 19/06/2017, el denunciante aportó el siguiente detalle de llamadas recibidas, aunque señala que fueron muchas más: . Desde el número ***TLF.2, el 13/03/2017, a las 12:05 horas. . Desde el número ***TLF.3, el 13/03/2017, a las 13:15 horas. . Desde el número ***TLF.4, el 13/03/2017, a las 17:20 horas. . Desde el número ***TLF.5, el 13/03/2017, a las 18:53 horas. . Desde el número ***TLF.6, el 14/03/2017, a las 17:42 horas. . Desde el número ***TLF.7, el 15/03/2017, a las 12:02 y 13:55 horas. . Desde el número ***TLF.4, el 09/06/2017, a las 17:07 horas, y 10/06/2017, a las 14:20 horas. . Desde el número ***TLF.8, el 13/06/2017, a las 13:37 horas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las comprobaciones siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 1. Los Servicios de Inspección instaron a la entidad Telefónica de España, S.A.U., como operador propietario de la línea del denunciante, para que confirmara las llamadas recibidas en dicha línea desde los números ***TLF.1, ***TLF.8 y ***TLF.4, durante el período del 19/04 al 13/06/2017. Dicha entidad confirmó la recepción de una llamada en dicha línea desde el número ***TLF.1 el día 25/04/2017, a las 11:17 horas, y otra desde el número ***TLF.8 el 13/06/2017, a las 13:39 horas. Según Telefónica de España, S.A.U., no constan llamadas desde ***TLF.4 durante el período indicado. 2. Habiendo solicitado a ORANGE los ficheros remitidos a los distribuidores para realizar las campañas de las fechas 19/04, 09, 10 y 13/06/2017, con indicación de las líneas telefónicas destinatarias y los números excluidos, dicha entidad aportó la documentación siguiente: a. b. Ficheros de exclusión remitidos en las fechas indicadas, que no incluye ninguno relativo al 10/06/2017 (ORANGE no remite “listados robinson” durante el fin de semana): LISTADO_ROBINSONES_***1.txt: aparece el teléfono del denunciante. LISTADO_ROBINSONES_***2.txt: no aparece el teléfono del denunciante. LISTADO_ROBINSONES_***3.txt: no aparece el teléfono del denunciante. Ficheros con los números destinatarios de las campañas facilitados a los distribuidores en las fechas a las que se refiere el requerimiento, con indicación de los teléfonos, el distribuidor y la fecha de entrega del fichero. En estos ficheros no consta el teléfono del denunciante. 3. Respecto a los datos relativos al titular de la línea ***TLF.8, ORANGE informó que la misma corresponde con la plataforma “SINTEL” y aportó copia del contrato de prestación de servicios suscrito con PLATAFORMA SILVERBRIDGE 2016, S.L. (en lo sucesivo PLATAFORMA SILVERBRIDGE) en fecha 07/02/2017, en virtud del cual esta última entidad se compromete a “la recepción y/o emisión de llamadas de potenciales clientes interesados en la contratación de los servicios y la gestión de cuanto se precise para llevarla a cabo”. En este contrato, ambas partes convienen que ORANGE podrá enviar a PLATAFORMA SILVERBRIDGE los registros de las bases de datos a contactar a través de correo electrónico, asumiendo ésta el compromiso de llevar a cabo la emisión a todos los registros propuestos. Asimismo, ORANGE identificó a la empresa distribuidora que realiza las campañas desde la línea ***TLF.1, indicando que la misma corresponde a la entidad Join Marketing LTD, que forma parte de grupo empresarial “Anexa”, al que también pertenece la entidad Sueli y Gerardo, S.L.. Añade ORANGE que el contrato de distribución se firmó con Sueli y Gerardo, S.L., el cual fue aportado al expediente de investigación señalado con el número E/00242/2017 (se incorpora a las presentes actuaciones copia de la respuesta efectuada por ORANGE en dicha investigación a la que acompañó el citado contrato, de fecha 01/03/2017). Asimismo, informa que Join Marketing LTD está subordinada a Sueli y Gerardo, S.L. y que la relación contractual entre las dos empresas viene dada por un contrato de prestación de servicios de conectividad que aquella ofrece al resto de empresas del grupo. 4. El requerimiento de información remitido a PLATAFORMA SILVERBRIDGE el 01/12/2017, a través del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Habilitada, fue rechazado automáticamente el 11/12/2017. Se efectuó un requerimiento similar a Join Marketing LTD, de 09/01/2018, que fue también fue rechazado automáticamente por el transcurso del plazo de diez días de puesta a disposición el 19/01/2018. 5. Por otra parte, en relación con la entidad PLATAFORMA SILVERBRIDGE, cabe señalar que se trata de una microempresa y que desarrolla una actividad que requiere un tratamiento continuo de datos personales. Asimismo, interesa reseñar que la no existencia de procedimientos anteriores por infracciones similares a la investigada. TERCERO: Con fecha 01/03/2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a PLATAFORMA SILVERBRIDGE, por la presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
  2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127, letra b), del RLOPD, en el citado acuerdo de apertura se determinó que la sanción que pudiera corresponder por la infracción indicada sería de 2.000 euros (dos mil euros), sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. Con tal motivo, se remitió a la citada entidad el correspondiente escrito de notificación de la apertura del procedimiento, en el que se concedía plazo para formular alegaciones. Dicha notificación se intentó a través del Servicio de Notificaciones Electrónicas, siendo rechazada; y mediante correo postal dirigido al domicilio social de PLATAFORMA SILVERBRIDGE, el cual fue devuelto con la indicación “Devuelto a Origen por Desconocido”. CUARTO: El plazo concedido en la notificación de apertura del procedimiento para formular alegaciones transcurrió sin que en esta Agencia haya tenido entrada escrito alguno. En consecuencia, se elevó el procedimiento a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos de dictar resolución al respecto, dado que en la notificación del acuerdo de apertura del procedimiento se informó que, en caso de no realizar alegaciones contra dicho acuerdo, se entendería el mismo como propuesta de resolución en virtud de lo previsto en el artículo 64.2.
  3. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de ORANGE. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija B.B.B.. 3. Con fecha 28/02/2017, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos personales ante la entidad ORANGE. En el escrito de solicitud, recibido por la citada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 entidad el 03/03/2017, el denunciante se refiere expresamente a la ingente cantidad de llamadas que recibe de ORANGE. 4. Con fecha 25/04/2017, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de ORANGE en su línea de telefonía fija B.B.B.. Entre las llamadas que refiere en sus escritos de denuncia figura una realizada desde el número ***TLF.8, el 13/06/2017, a las 13:37 horas. 5. El operador con el que el denunciante tiene contratada su línea de telefonía fija es Telefónica de España, S.A. Esta entidad, a requerimiento de los Servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado la llamada recibida por el denunciante el día 13/06/2017 a las 13:37 horas, desde el número de teléfono ***TLF.8. 6. La entidad PLATAFORMA SILVERBRIDGE es titular del número de teléfono ***TLF.8. 7. Con fecha 07/02/2017, ORANGE suscribió un “Contrato de prestación de servicios de telemarketing de venta de servicios de comunicaciones fijas y móviles para el segmento residencial y empresa mediante servicio telefónico” con PLATAFORMA SILVERBRIDGE, por el que esta entidad se compromete frente a ORANGE a promover por cuenta de esta última la contratación de los servicios que presta. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato consta que PLATAFORMA SILVERBRIDGE se compromete a “la recepción y/o emisión de llamadas de potenciales clientes interesados en la contratación de los servicios y la gestión de cuanto se precise para llevarla a cabo”. En el mismo contrato, ambas partes convienen que ORANGE podrá enviar a PLATAFORMA SILVERBRIDGE los registros de las bases de datos a contactar a través de correo electrónico, asumiendo ésta el compromiso de llevar a cabo la emisión a todos los registros propuestos. 8. ORANGE aportó a los Servicios de Inspección copia de los ficheros remitidos a los distribuidores para realizar las campañas del fecha 13/06/2017, con indicación de las líneas telefónicas destinatarias y los números excluidos. Entre las líneas de potenciales clientes destinatarios de las llamadas no consta el teléfono del denunciante, y tampoco aparece en el “Listado Robinson” de esa fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 64.2.
  5. f)de la LPACAP establece que el acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador se notificará al interesado haciendo constar en dicha notificación que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido, éste podrá ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. En este caso, en el acuerdo de inicio de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo a la denunciada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada a la misma. III Uno de los principio básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto el artículo 49.4 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, establece que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por cuenta de ORANGE, con la que el mismo no mantiene relación alguna y, además, con anterioridad a dicha utilización había ejercitado ante la misma el derecho de cancelación de sus datos personales. En el presente caso, se ha acreditado que ORANGE no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero común de exclusión. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por ORANGE. IV De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  7. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. Por otra parte, conforme al artículo 3.
  8. g)de la LOPD, el encargado del tratamiento es “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  9. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Conforme al artículo 46.2
  10. a)del RDLOPD: “2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  11. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos”. En el presente caso, el responsable del tratamiento es ORANGE, de conformidad con la definición del art. 3
  12. d)de la LOPD y 5.1.
  13. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso PLATAFORMA SILVERBRIDGE, se instituyen en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas ut supra. ORANGE es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia entidad citada, que a su vez fija el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, ORANGE ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. PLATAFORMA SILVERBRIDGE, por su parte, interviene en los hechos como encargado del tratamiento, conforme a las definiciones reseñadas. V En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. En este caso, ORANGE es responsable de los tratamientos realizados con motivo de la campaña publicitaria en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sin embargo, al delimitar el colectivo de las personas destinatarias de la campaña no incluyó el teléfono del denunciante, de modo que la llamada publicitaria de fecha 13/06/2017 que ha motivado las actuaciones fue realizada por PLATAFORMA SILVERBRIDGE incumpliendo las instrucciones de ORANGE y en contra de las previsiones contenidas en el contrato de prestación de servicio formalizado por ambas entidades. La inobservancia de los mandatos establecidos en el contrato por parte del encargado del tratamiento lo hace responsable del tratamiento de datos realizado. PLATAFORMA SILVERBRIDGE no ha justificado el origen de los datos personales del denunciante y no consta ninguna autorización de ORANGE para que utilicen otros ficheros distintos a los aportados por la misma. Por tanto, PLATAFORMA SILVERBRIDGE ha de responder por los hechos denunciados al no haber justificado que actuaran siguiendo las instrucciones del responsable del tratamiento. VI El art. 44.3.
  14. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, PLATAFORMA SILVERBRIDGE, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable a PLATAFORMA SILVERBRIDGE puesto que no ha quedado acreditado que actuaran en cumplimiento del contrato y de las instrucciones de ORANGE. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  30. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
  31. a)del citado artículo para supuestos en los que “se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad al concurrir en forma significativa los apartados
  32. b)y
  33. h)del artículo 45.4 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 la LOPD: el volumen de tratamientos implicados en la infracción, por cuanto la misma únicamente afectó a los datos personales del denunciante y su utilización para realización de una llamada telefónica (apartado b); y por la ausencia de perjuicios distintos de los que supone propiamente la comisión de la infracción (apartado h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, para sancionarse conforme a las multas correspondientes a las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase previa, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, tomando en consideración, por un lado, la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado c), pues la actividad de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa; y el volumen de negocio de la entidad, por cuanto se trata de una microempresa (apartado 4.d); determinándose la imposición de una multa por importe de 2.000 euros por la infracción del artículo 6 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PLATAFORMA SILVERBRIDGE 2016 S.L. con NIF C.C.C., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.
  34. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PLATAFORMA SILVERBRIDGE 2016 S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  35. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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