PS-00025-2016

1/7 Procedimiento Nº PS/00025/2016 RESOLUCIÓN: R/01061/2016 En el procedimiento sancionador PS/00025/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. A.A.A., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 25 de mayo de 2015, doña B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) se refiere a unos mensajes que han sido remitidos a su oficina bancaria en Francia suplantando su identidad y solicitando, en su nombre, la realización de una transferencia bancaria supuestamente dirigida a su tío, con la excusa de financiar una intervención quirúrgica. En fecha 1 de junio por la Inspección de Datos se solicita a la afectada que subsane su escrito, aportando, entre otros documentos, copia impresa de los encabezados de internet asociados a los mensajes presuntamente fraudulentos. En fecha 17 de junio se recibe en la Agencia un nuevo escrito de la afectada, adjuntando el código fuente asociado a los mensajes, así como copia, en formato pdf, de los mensajes. Según expone, los hechos pueden haber sido motivados por un acceso que, días antes del envío de los mensajes, había realizado a su cuenta desde un cibercafé. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección se tiene conocimiento de lo siguiente: 1. La denunciante ha aportado a la Agencia una copia impresa de un mensaje fechado el 5 de mayo de 2015 y dirigido a ....@.... con el siguiente texto: « Bonjour, je voudrais savoir, si je fais un virement depuis mon compte bancaire à mon oncle en Espagne pour une intervention chirurgicale urgente, pour un montant de 7200 euros, quels seraient les frais et combien de temps cela prendra à arriver à mon compte oncle ? A.A.A. IBAN-- ES** **** […] BANCO MARE NOSTRUM S.A BIC— GBMNESMMXXX Merci de votre réponse, c'est un besoin un peu urgent. Envoyezmoi la preuve dès qu'il est fait. Cordialement » y el nombre y primer apellido de la denunciante. <<Buenos días, desearía saber una cosa, si hago una transferencia desde mi cuenta bancaria a mi tío en España para una intervención quirúrgica urgente, por una cantidad de 7.200 euros, ¿cuál sería la comisión y cuánto tiempo tardaría en llegar a la cuenta de mi tío? A.A.A. IBAN-- ES** **** […] BANCO MARE NOSTRUM S.A BIC—GBMNESMMXXX Gracias por su respuesta, se trata de una necesidad algo urgente. Envíeme el comprobante una vez se haya hecho. Cordialmente>> 2. En otro de los mensajes cuya copia se ha aportado a la Agencia se incluye el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 siguiente texto: « Bonjour, j’ai vérifié avec mon oncle, il n’a pas recevoir les fonds dans son compte. Je ai également essayé de vous appeler ce matin, mais pas de connexion. Cela devient trés frustrant. Je veux demander. Pouvez-vous être en mesure de transférer mon compte à Londres (en mon nom), alors je peux transférer de Ià, à mon oncle. S’il vous plaît donnez votre avis. Merci, cordialement » incluyendo en el pie de firma el nombre y primer apellido de la denunciante. <<Buenos días, acabo de consultar con mi tío si había recibido los fondos en su cuenta y no lo ha hecho. También he intentado llamarles esta mañana, pero no daba línea. Todo esto es muy frustrante. Querría pedirles si podrían transferirlos a mi cuenta de Londres (a mi nombre) y, entonces, desde allí transferiría el importe a mi tío. Por favor, confírmenme si pueden. Gracias. Atentamente>> 3. BANCO MARE NOSTRUM, S.A. ha confirmado a la Agencia que la titularidad de la cuenta consignada en el mensaje dirigido a la entidad bancaria de la denunciante corresponde a don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciado). TERCERO: Con fecha 3 de febrero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. Con fecha 15/02/2016 y 7/03/2015 se notificó el citado acuerdo a la denunciante y al denunciado, respectivamente. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que se procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 25 de mayo de 2015, la denunciante se refiere a unos mensajes que han sido remitidos a su oficina bancaria en Francia suplantando su identidad y solicitando, en su nombre, la realización de una transferencia bancaria supuestamente dirigida a su tío, con la excusa de financiar una intervención quirúrgica. En fecha 1 de junio por la Inspección de Datos se solicita a la afectada que subsane su escrito, aportando, entre otros documentos, copia impresa de los encabezados de internet asociados a los mensajes presuntamente fraudulentos. En fecha 17 de junio se recibe en la Agencia un nuevo escrito de la afectada, adjuntando el código fuente asociado a los mensajes, así como copia, en formato pdf, de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 mensajes. Según expone, los hechos pueden haber sido motivados por un acceso que, días antes del envío de los mensajes, había realizado a su cuenta desde un cibercafé (folios 1 a 8 y 19 a 64). SEGUNDO: La denunciante ha aportado a la Agencia una copia impresa de un mensaje fechado el 5 de mayo de 2015 y dirigido a ....@.... con el siguiente texto: « Bonjour, je voudrais savoir, si je fais un virement depuis mon compte bancaire à mon oncle en Espagne pour une intervention chirurgicale urgente, pour un montant de 7200 euros, quels seraient les frais et combien de temps cela prendra à arriver à mon compte oncle ? A.A.A. IBAN-- ES** **** […] BANCO MARE NOSTRUM S.A BIC— GBMNESMMXXX Merci de votre réponse, c'est un besoin un peu urgent. Envoyez-moi la preuve dès qu'il est fait. Cordialement » y el nombre y primer apellido de la denunciante. <<Buenos días, desearía saber una cosa, si hago una transferencia desde mi cuenta bancaria a mi tío en España para una intervención quirúrgica urgente, por una cantidad de 7.200 euros, ¿cuál sería la comisión y cuánto tiempo tardaría en llegar a la cuenta de mi tío? A.A.A. IBAN-- ES** **** […] BANCO MARE NOSTRUM S.A BIC—GBMNESMMXXX Gracias por su respuesta, se trata de una necesidad algo urgente. Envíeme el comprobante una vez se haya hecho. Cordialmente>> (folios 22 y 22 bis) TERCERO: En otro de los mensajes cuya copia se ha aportado a la Agencia se incluye el siguiente texto: « Bonjour, j’ai vérifié avec mon oncle, il n’a pas recevoir les fonds dans son compte. Je ai également essayé de vous appeler ce matin, mais pas de connexion. Cela devient trés frustrant. Je veux demander. Pouvez-vous être en mesure de transférer mon compte à Londres (en mon nom), alors je peux transférer de Ià, à mon oncle (...) S’il vous plaît donnez votre avis. Merci, cordialement » incluyendo en el pie de firma el nombre y primer apellido de la denunciante. <<Buenos días, acabo de consultar con mi tío si había recibido los fondos en su cuenta y no lo ha hecho. También he intentado llamarles esta mañana, pero no daba línea. Todo esto es muy frustrante. Querría pedirles si podrían transferirlos a mi cuenta de Londres (a mi nombre) y, entonces, desde allí transferiría el importe a mi tío (…) Por favor, confírmenme si pueden. Gracias. Atentamente>> (folios 28 y 28 bis) CUARTO: BANCO MARE NOSTRUM, S.A. ha confirmado a la Agencia que la titularidad de la cuenta consignada en el mensaje dirigido a la entidad bancaria de la denunciante corresponde al denunciado (folios 76 y 77). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD señala: “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El artículo 6.2, por su parte, establece que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000, consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...) (F.J. 7 primer párrafo). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En el presente caso ha quedado acreditado el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante, al remitir mensajes electrónicos a la oficina bancaria de la misma en Francia suplantando su identidad, solicitando la realización de una transferencia bancaria. III El artículo 44.3.
3. b)de la LOPD, en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22 de octubre de 2003 que <<la descripción de conductas que establece el artículo 44.3d) de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos…>> En el caso analizado, debe considerarse incumplido el principio de consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD, lo que, en consecuencia, supone la comisión de una infracción tipificada como grave en el trascrito artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. Por otro lado, con independencia de que los hechos probados constituyan una infracción de la LOPD, los mismos pudrían ser denunciados ante los organismos competentes. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Dicho artículo 45.5 de la LOPD, que no es sino la manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), incluido en el más general de prohibición de exceso reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982), y es consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico (Art. 1 de la Constitución Española), sin embargo debe aplicarse con exquisita ponderación, y sólo en los casos en los que la culpabilidad resulte sustancialmente atenuada atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso debe tenerse en cuenta a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, la falta de vinculación de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, así como que el denunciado es persona física. Por todo ello procede imponer la sanción en el importe de 6.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid A.A.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 tipificada como grave en el artículo 44.3.
20. b)de la LOPD, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A., y a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es