PS-00028-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00028/2014 RESOLUCIÓN: R/01297/2014 En el procedimiento sancionador PS/00028/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de febrero de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Doña B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que sus datos personales han sido incluidos por Vodafone España, S.A.U. (en lo sucesivo Vodafone) en el fichero ASNEF a pesar de existir una reclamación, por disconformidad en la facturación, en una Junta Arbitral de Consumo. Aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación: - Traslado a la Junta Arbitral de Consumo de la reclamación, por parte de la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, de fecha 09/01/2013, - Notificación de inclusión en ASNEF por importe de 527,90 euros, de fecha 01/12/2012, - Burofax de fecha 19/12/2012 remitido a EQUIFAX IBERICA, SL donde adjunta la reclamación ante la OMIC, oponiéndose a la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF, - Contestación de EQUIFAX IBERICA, SL de fecha 28/12/2012 contestando al derecho de oposición, indicando que VODAFONE lo deniega. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tuvo conocimiento de lo siguiente: - De la documentación aportada por la denunciante no se desprende en qué fecha VODAFONE tuvo conocimiento de la reclamación ante la Junta Arbitral, desprendiéndose sólo el conocimiento de la reclamación ante la OMIC, que fue a través de EQUIFAX IBERICA, SL. Además, la inclusión en ASNEF es anterior al traslado ante la Junta Arbitral de Consumo, no acreditándose hasta que fecha los datos estuvieron incluidos en ASNEF. - No obstante, la Inspección de Datos ha verificado las fechas en las que la afectada ha estado incluida en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE, por el importe impagado de 527,90 euros que consta en los documentos aportados por la denunciante. En la fecha de las comprobaciones (26/06/2013) la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 incidencia se encuentra ya cancelada. Las fechas de alta y baja de los periodos de inclusión de los datos fueron:  30/11/2012 – 16/04/2013  10/05/2013 – 22/05/2013  18/06/2013 – 25/06/2013 - Solicitada información a VODAFONE, en concreto, sobre las las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de solvencia, a pesar de existir una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, los representantes de la entidad han manifestado, mediante escrito de contestación fechado el 19/06/2013 que : “en primer lugar que el documento adjuntado por la denunciante es un escrito de la OMIC de Murcia de fecha 11 de diciembre de 2012, donde se informa a la denunciante que se va a dar trasladado al organismo competente en la materia pero no prueba la existencia de un procedimiento oficial incoado aún frente a Vodafone por la Junta Arbitral de Consumo de Murcia y menos que Vodafone estuviese al tanto del mismo dado que se trata de información intercambiada entre la denunciante y la OMIC de Murcia. Por lo tanto, cabría decir a este respecto que la denunciante no ha aportado toda la documentación precisa y necesaria para que la Agencia pueda valorar el presente caso en todo su conjunto aportando documentación, al entender de esta parte poco o nada relevante para el caso. En virtud de lo anterior, Vodafone procedió a incluir los datos de la Sra. B.B.B. en los ficheros de solvencia Asnef el 30 de noviembre de 2012, y Badexcug el 6 de enero de 2013, en ambos casos antes de que Vodafone recibiese escrito oficial procedente de la Junta Arbitral de Consumo de Murcia. Dicho escrito oficial procedente de la Junta Arbitral de Consumo de Murcia tuvo entrada en Vodafone por primera vez en fecha 21 de marzo de 2013 que fue gestionado y cerrado el 3 de abril de 2013. […] Que tras gestionar dicho escrito desde Vodafone se puso en marcha el proceso que tiene implementado internamente desde el pasado año 2012 y que ha sido expuesto ante la Agencia a raíz de una reunión mantenida entre representantes de Vodafone, con representantes de la Agencia, consistente en excluir de ficheros de solvencia a cualquier cliente con el que se inicie cualquier procedimiento administrativo a raíz de una reclamación. Que este procedimiento se puso en marcha en el presente caso y ocasionó que los datos de la Sra. B.B.B. fueran excluidos del fichero de solvencia Asnef el 16 de abril de 2013 y del fichero Badexcug el 21 de abril de 2013, antes incluso de recibir la citación oficial para personarnos ante la Junta Arbitral de Murcia para el 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, Vodafone incluyó los datos de la Sr. B.B.B. con carácter previo a recibir el primer requerimiento y citación de la Junta Arbitral de Consumo de Murcia que tuvo lugar el 21 de marzo de 2013 y tras recibir el mismo y antes de recaer A.A.A. de solvencia Asnef y Badexcug en espera de recibir Laudo Arbitral definitivo al respecto. Entiende esta parte, por lo tanto, que en el presente caso, ha actuado de conformidad con lo dispuesto en la LOPD y en su normativa de desarrollo en relación con la exclusión y no inclusión en tanto exista un procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 administrativo abierto. Adjuntan copia de imágenes extraídas de los sistemas de Vodafone donde se aprecia la fecha del correo procedente de la Junta Arbitral como 20/03/2013, fecha de registro de la nota correspondiente a la recepción el 21/03/2013. TERCERO: Con fecha 24 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U., por presunta del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 14 de febrero de 2014, formuló alegaciones significando que Vodafone no ha incumplido con lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD, al no existir controversia respecto de la contratación de los tres servicios asociados a su cuenta de cliente C.C.C., en tanto que los datos facilitados eran datos correctos y puestos al día y fueron facilitados por la denunciante a la hora de realizar la contratación y por otra parte la deuda objeto de reclamación era una deuda cierta y veraz derivada del impago de la factura correspondiente a 15 de septiembre de 2012, por un importe de 617,41€, respecto de la que la denunciante realizó una transferencia de 89,51€, quedando una deuda de 527,90€, derivada del incumplimiento de permanencia adquiridos, motivo por el que Vodafone inició el procedimiento de recobro de la deuda y finalmente procedió a incluir sus datos en el fichero de solvencia el 20 de noviembre de 2012, excluyéndolos de manera definitiva el 25 de junio de 2013. Vodafone recibió una reclamación de la OMIC el 22 de enero de 2013. Posteriormente presentó una nueva reclamación ante la JAC de la que Vodafone tuvo conocimiento el 20 de marzo de 2013. No fue hasta el 29 de junio de 2013 cuando Vodafone tuvo conocimiento del Laudo y procedió a la ejecución del mismo. Subsidiariamente se solicita aplicación del art. 45.5 por falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad ya que Vodafone desconocía la disconformidad de la denunciante, aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves. En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a:  Carácter continuado de la infracción: ha acreditado el breve espacio de tiempo transcurrido durante su inclusión en ficheros, que se produjo de forma intermitente y que apenas sumaron dos semanas. Quedando definitivamente excluidos antes de la recepción del laudo arbitral, momento en el que la deuda quedó cancelada.  volumen de los tratamientos efectuados, el tratamiento de datos está asociado a un único cliente.  en cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13  en cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes.  en cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido.  respecto al grado de intencionalidad no le reporta a mi representada esta situación beneficio alguno.  no ha habido reincidencia.  ausencia de daños o perjuicios a persona afectada, ya que la denunciante conocía la deuda y tras la rectificación abonó el importe correspondiente.  en cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados todos los procedimientos para la recogida de datos, requerir deudas y procesos de inclusión y exclusión de Badexcug En virtud de todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la graduación de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 18 de febrero de 2014, se acordó practicar las siguientes pruebas: Se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Vodafone España SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03029/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00028/2014 presentadas por Vodafone España SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 1 de abril de 2014, 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 24 de abril de 2014, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reiteró lo alegado al Acuerdo de Inicio del procedimiento e insistió en que recibió una reclamación de la OMIC el 22 de enero de 2013. Posteriormente presentó una nueva reclamación ante la JAC de la que Vodafone tuvo conocimiento el 20 de marzo de 2013. No fue hasta el 29 de junio de 2013 cuando Vodafone tuvo conocimiento del Laudo y procedió a la ejecución del mismo, procediendo a la cancelación de la deuda y a la exclusión de los datos personales de los ficheros de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 8 de febrero de 2013, Doña B.B.B. denunció ante la Agencia que Vodafone solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones a pesar de que había realizado una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Murcia, que fue remitida a la JAC por cobros indebidos (folios 1-26). SEGUNDO: Con fecha 28 de septiembre de 2012, la denunciante solicitó al Departamento de Atención al Cliente de Vodafone mediante burofax la factura que comprende el consumo real de las tres líneas que tenía contratadas hasta el 4 de septiembre en que se hizo efectivo la portabilidad a ONO, por irregularidades en el servicio y por cobros indebidos (folios 12-15). TERCERO: Con fecha 10 de diciembre de 2012, la denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Murcia (folio 16). CUARTO: Con fecha 11 de diciembre de 2012, la OMIC comunicó a la denunciante que remitía su reclamación a la JAC (folio 17) QUINTO: Vodafone ha manifestado que tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la OMIC el 22 de enero de 2013, y de la reclamación ante la JAC el 20 de marzo de 2013. Asimismo, manifiesta que, con fecha 29 de junio de 2013, Vodafone tuvo conocimiento del Laudo y procedió a la ejecución del mismo (folios 34-35, 37-39 y 94). SEXTO: Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante en tres ocasiones: - Alta el 30/11/2012, por importe de 527,90€. Baja el 16/04/2013 Alta el 10/05/2013, por importe de 527,90€. Baja el 22/05/2013. Alta el 18/06/2013, por importe de 527,90€. Baja el 25/06/2013. (folios 67-73, entre otros). SÉPTIMO: En resumen, consta acreditado que Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la OMIC, al menos desde el 22 de enero de 2013, y de la reclamación ante la JAC, al menos desde el 20 de marzo de 2013. Asimismo, al menos desde el 29 de junio de 2013, Vodafone tuvo conocimiento del Laudo y procedió a la ejecución del mismo. No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos del denunciante en los ficheros de Asnef con fechas 30 de noviembre de 2012 y los mantuvo hasta el 16 de abril; del 10 de mayo hasta el 22 de mayo de 2013; y por último del 18 al 26 de junio de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la OMIC/JAC al menos desde el 22 de enero de 2013. La JAC dictó Laudo estimatoria y se lo comunicó a Vodafone, al menos el 29 de junio de 2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Murcia el 10 de diciembre de 2012, que la derivó a la JAC el día 11 de diciembre. Por otra parte, Vodafone ha manifestado que tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la OMIC el 22 de enero de 2013, y de la reclamación ante la JAC el 20 de marzo de 2013. Asimismo, manifiesta que, con fecha 29 de junio de 2013, Vodafone tuvo conocimiento del Laudo y procedió a la ejecución del mismo (folios 34-39 y 94). Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales de ls denunciante por un saldo deudor de 527,90€. La incidencia se dio de alta fechas 30 de noviembre de 2012 y los mantuvo hasta el 16 de abril; del 10 de mayo hasta el 22 de mayo de 2013; y por último del 18 al 26 de junio de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la OMIC/JAC al menos desde el 22 de enero de 2013. La JAC dictó Laudo estimatoria y se lo comunicó a Vodafone, al menos el 29 de junio de 2013. En resumen, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la OMIC, al menos desde enero de 2013. No obstante lo anterior, Vodafone mantuvo los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef durante periodos intermitentes hasta 29 de junio de 2013, todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la OMIC y, posteriormente, ante la JAC. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante al fichero Asnef asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la OMIC/JAC) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)El carácter continuado de la infracción.
24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
28. f)El grado de intencionalidad.
29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
38. d)y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
40. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. En lo que respecta a la baja en el fichero de solvencia Asnef, los datos de la denunciante se dieron de baja definitivamente el 26 de junio de 2013, todo ello a pesar de que Vodafone tenía conocimiento de la reclamación ante la OMIC/JA al menos desde el mes de enero de 2013. Por otro lado, la JAC dictó Laudo estimatorio, que Vodafone manifiesta haber recibido el 29 de junio de 2013, por lo que procedió a la ejecución del mismo. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
42. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y a Doña B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es