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PS-00029-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00029/2014 RESOLUCIÓN: R/01458/2014 En el procedimiento sancionador PS/00029/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/02/2013 se recibe en esta Agencia escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia que la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TME) ha procedido a la inclusión de sus datos en los ficheros de Solvencia ASNEF y BADEXCUG, con relación a una deuda por importe de 60,91€, correspondiente a su línea de telefonía móvil. No obstante la citada deuda se encontraba pendiente de resolver por parte de la Oficina de atención al usuario de Telecomunicaciones, donde se presentó reclamación con fecha 13/02/2012. Se adjunta, entre otros, copia de la siguiente documentación: - Copia de la denuncia ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones de fecha 13/02/2012 Copia del escrito de alegaciones de MOVISTAR de fecha 20/03/2012. Copia de la notificación de inclusión en los ficheros ASNEF y BADEXCUG con fechas 14 y 12 de abril de 2012, respectivamente. Copia de la Notificación de Baja cautelar remitida por las entidades de solvencia al denunciante, con fechas 10 y 14 de enero de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/2095/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES REALIZADAS Con fecha 17 de mayo de 2013, se recibe en esta Agencia escrito de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., con información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto a la información que obra en sus sistemas. 1. El denunciante presentó con fecha 15/03/2012 reclamación ante la SETSI. 2. Con fecha 13/02/2013, se resuelve la citada reclamación, Desestimando la misma. 3. Por dicho motivo y puesto que la SETSI desestimó la reclamación los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 del denunciante fueron incluidos en ficheros de solvencia patrimonial. 4. Los datos del denunciante estuvieron incluidos en los ficheros de solvencia ASNEF: del 14/04/2012 al 10/01/2013 por un importe de 60,91€. Y BADEXCUG: del 11/04/2012 al 16/01/2013 con un importe de 60,91€.” TERCERO: Con fecha 29/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1. El denunciante ha figurado en sus sistemas como titular de la línea D.D.D. desde septiembre de 2007 hasta enero de 2012 en que se produce la baja por portabilidad. La factura de fecha 01/01/2012 no fue abonada por el denunciante. Con fecha 13/02/2012 el denunciante interpone reclamación ante la SETSI, siendo contestada en fecha 20/03/2012 en el sentido de que se mantenía el cargo de lo reclamado por el denunciante salvo un abono de 0,15 € más IVA. En fecha 13/02/2012 la SETSI resolvió desestimando la reclamación del denunciante. La factura fue abonada. Cuando la reclamación de la SETSI tuvo entrada en la Unidad de Reclamaciones se envió a la Unidad de Cobros una solicitud de exclusión de ficheros de solvencia pero en ese momento los datos del denunciante no se encontraban incluidos en ficheros de solvencia razón por lo que la información no se volcó en los sistemas como “exclusión de los ficheros de solvencia.” 2. Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD ya que TME reconoce que debido a una incidencia en los sistemas se produjeron los hechos constitutivos de infracción. QUINTO: En fecha 16/06/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TME solicita la reducción del importe de la sanción porpuesta. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12/02/2013 se recibe en esta Agencia escrito del denunciante en el que denuncia que TME ha procedido a la inclusión de sus datos en los ficheros de Solvencia ASNEF y BADEXCUG, con relación a una deuda por importe de 60,91 €, correspondiente a su línea de telefonía móvil. No obstante la citada deuda se encontraba pendiente de resolver por parte de la Oficina de atención al usuario de Telecomunicaciones, donde se presentó reclamación con fecha 13/02/2012 (folio 1) SEGUNDO: En los sistemas de TME figura el denunciante como titular de la línea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 D.D.D. desde septiembre de 2007 hasta enero de 2012 en que se produce la baja por portabilidad (folio 67) TERCERO: TME emitió al denunciante factura de fecha 01/01/2012 (periodo facturado 18/11 a 17/12/2011) de la línea D.D.D. por un importe de 60,91 € (IVA incluido), la cual no fue abonada por el denunciante (folios 22, 68) CUARTO: En fecha 17/02/2012 el denunciante presentó reclamación ante la SETSI por disconformidad con la factura de fecha 01/01/2012 (60,91 €) de la línea D.D.D., reclamación que fue trasladada a TME en fecha 15/03/2012. En fecha 20/03/2012 TME informó a la SETSI señalando que las cuotas y consumos facturados eran correctos al margen de reintegrar al denunciante 0,15 € más IVA correspondientes al importe de llamada a su propio número que se refleja en la factura objeto de reclamación. En fecha 13/02/2013 la SETSI resolvió desestimando la reclamación, y considerando la facturación de una llamada a su propio número como ya atendida por TME (folios 4-8, 21, 24-47) QUINTO: Los datos del denunciante fueron informados al fichero asnef por TME con fecha de alta 10/04/2012, por importe de 60,91 €, siendo baja el 10/01/2013 tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante el 09/01/2013 (folios 10, 12-14, 23) SEXTO: Los datos del denunciante fueron informados al fichero badexcug por TME con fecha de alta 11/04/2012, por importe de 60,91 €, siendo baja el 16/01/2013 tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante el 14/01/2013 (folios 9, 11, 23) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  8. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  9. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  15. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III En este caso, TME incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de una línea de teléfono. Posteriormente, informó de una supuesta deuda a los ficheros de morosidad asnef y badexcug pese a existir una reclamación ante la SETSI al respecto, para dirimir su certeza. En este sentido, el denunciante manifestó a esta Agencia que se produjo la inclusión de sus datos de carácter personal en los fichero de solvencia patrimonial y crédito asnef y badexcug a instancias de TME con fechas de alta 10 y 11 de abril de 2012, con relación a una deuda por una factura impagada de la línea D.D.D., y ello pese a haber interpuesto en fecha 17/02/2012 reclamación ante la SETSI por disconformidad con dicha factura, reclamación que fue trasladada a TME el 15/03/2012. Los datos del denunciante se mantuvieron en los ficheros de solvencia hasta fechas 10/01/2013 (asnef) y 16/01/2013 (badexcug) En este punto debe señalarse A este respecto debe acudirse a lo preceptuado en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente en el momento de producirse los hechos que preceptúa: “Artículo 38. Derechos de los consumidores y usuarios finales 1. Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo, de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios. Para el supuesto de que no se sometan a las juntas arbitrales de consumo o que estas no resulten competentes para la resolución del conflicto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo establecerá reglamentariamente un procedimiento conforme al cual, los usuarios finales que sean personas físicas podrán someterle dichas controversias, cuando tales controversias se refieran a sus derechos específicos como usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas. En cualquier caso, el procedimiento que se adopte deberá ser transparente, no discriminatorio, sencillo, rápido y gratuito y establecerá el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa, transcurrido el cual se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo. La resolución que se dicte podrá impugnarse ante la jurisdicción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 contencioso-administrativa.” Conforme a la previsión anterior, el Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, se establece: “Artículo 27. Controversias entre operadores y usuarios finales 1. Sin perjuicio de los procedimientos de mediación o resolución de controversias que, en su caso, hayan establecido los órganos competentes en materia de consumo de las Comunidades Autónomas, los abonados podrán dirigir su reclamación a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. 2. El procedimiento de resolución de controversias ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, así como su ámbito de aplicación y requisitos, se regulará mediante orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses.” Por último señalar lo contenido en la Orden Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, que regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores. El artículo 3 de la citada Orden señala: “1. Podrán ser objeto del procedimiento regulado en este capítulo las reclamaciones por controversias entre los usuarios finales y los operadores, conforme al artículo 38 de la Ley 32/2003, de 3/11, General de Telecomunicaciones. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información es competente para resolver las reclamaciones que tengan por causa la controversia respecto a alguna de las siguientes materias:
  16. a)Disconformidad con la factura recibida, tanto en la cuantía como en los conceptos incluidos.” En cuanto a la resolución el artículo 9.3 de la citada orden señala: “3. B.B.B. computados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificará la resolución acordada a los operadores y a los usuarios finales en conflicto, así como a los interesados en el mismo. Los operadores deberán proceder a su ejecución en los términos previstos en la propia resolución. Las resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información agotan la vía administrativa y podrán ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, conforme a la legislación reguladora de dicha Jurisdicción.” Teniendo en cuenta la duración máxima del procedimiento iniciado el 17/02/2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 con la reclamación presentada por el denunciante ante la SETSI, y los efectos del transcurso del plazo, se debe convenir que con el transcurso de los seis meses, el 17/08/2012 debió entenderse desestimada la petición por silencio negativo, entendiéndose que desde esa fecha TME se encontraba facultada para la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia por cuanto la misma no se encontraba discutida habida cuenta del carácter desestimatorio de la ausencia de resolución (en plazo) de la reclamación por parte de la SETSI. Por tanto debe concluirse que, conocida el 15/03/2012 por TME, la existencia de una reclamación ante la SETSI que contradecía la certeza de la deuda, la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros asnef (10/04/2012) y badexcug (11/04/2012) es contraria al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TME comunicó a los ficheros de solvencia asnef y badexcug los datos del denunciante en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, significándose que dicha infracción se mantuvo hasta fecha 17/08/2012 en que dada la ausencia de resolución en plazo de la SETSI, la inclusión en ficheros de solvencia sería conforme a la LOPD. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero de TME respondieran a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en asnef y badexcug pese a existir una reclamación ante la SETSI en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TME es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  20. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en asnef y badexcug en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TME ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 VI El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  37. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” TME reconoce su responsabilidad en los hechos imputados por lo que cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, por lo que procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 - La vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
  38. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que TME es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. Es destacable en ese sentido la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
  39. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocida por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada y habida cuenta que concurren las circunstancias citadas anteriormente para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, se sanciona a TME con una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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