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PS-00030-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00030/2015 RESOLUCIÓN: R/00572/2015 En el procedimiento sancionador PS/00030/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28/01/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: <<1.- El 27 de noviembre de 2013, al ir a solicitar una tarjeta de crédito en la oficina 055, de Caixabank, SA (la Caixa), me dijeron que figuraba en una lista de morosos, cuando no tengo ninguna deuda con ninguna compañía, ni empresa. Siguiendo las instrucciones del banco solicité información por correo a ASNEF (Equifax), Apartado de Correos ****** Madrid, donde me informaron que la compañía VODAFONE declaró una deuda de 1.877,83 euros, con mi DNI núm. ***DNI.1. Dato totalmente falso porque nunca he contratado ninguna línea telefónica con dicha compañía, ya que siempre he sido cliente de la compañía MOVISTAR… 2.- El 23 de diciembre de 2013, me personé en una tienda de Vodafone, en la (C/.............1), donde me informaron sobre la situación de las facturas impagadas y me remitieron por correo electrónico unas facturas correspondientes a los números: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.8, donde figura mi nombre y mi DNI. Estos números de teléfono no los he contratado, por lo que dicho dato no es veraz, ya que la deuda no existe… 3.- El 24 de diciembre de 2013, siguiendo los consejos de la tienda de VODAFONE a la que acudí, remití un escrito, vía FAX al departamento de FRAUDES DE VODAFONE, FAX ***FAX.1, donde explicaba lo sucedido, que dicha información facilitada a ASNEF (Equifax) era falsa, que me causaba un más que evidente perjuicio y daño moral y solicitaba que, de forma inmediata, comunicaran al fichero de ASNEF (Equifax), la cancelación de dicha información errónea y falsa. Asimismo, les solicitaba que me remitieran la copia del contrato o de la grabación por la que se me dio de alta de forma fraudulenta y sin mi consentimiento, al objeto de poder interponer las acciones legales oportunas contra la persona o personas responsables del fraude. Por otra parte, solicitaba una contestación escrita a este fax, mediante envío de carta a mi domicilio, o al fax ***TEL.9… 4.- El 27 de diciembre de 2013, denuncié los hechos en la Comisaría de la Policía de Maó, por si pudieran ser constitutivos de un delito de usurpación de identidad… 5.- Hasta la fecha no he recibido comunicación alguna ni de la compañía VODAFONE, ni de la compañía ASNEF (EQUIFAX), en el sentido de que se haya cancelado la información falsa publicada en el fichero sobre solvencia patrimonial y crédito, que evidentemente me perjudica gravemente.>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Aporta copia de la siguiente documentación: - Facturas de fecha 15/09/2012, 15/10/2012 emitidas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), a nombre de la denunciante, por importes de 2.250,39 € y de 18 €. - Escrito de fecha 13/12/2013 por el que la entidad responsable del fichero ASNEF responde a una solicitud de acceso de la denunciante informándole que consta en sus ficheros una deuda a nombre del denunciante informada por VODAFONE por importe de 1.877,83 €. - Fax emitido en fecha 24/12/2013 por la denunciante y destinado al departamento de Fraude de VODAFONE informándole de los hechos aquí denunciados. - Denuncia presentada en fecha 27/12/2013 ante la Policía Nacional mediante la cual la afectada denuncia la suplantación de identidad en la contratación de las líneas telefónicas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.8. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX) y VODAFONE, Con fecha 25/3/2014 se solicita a EQUIFAX información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: Consta una incidencia informada por VODAFONE con fecha de alta 24/06/2013, fecha de última actualización 19/03/2014, por vencimientos impagados primero y último de fechas SEP/2012 - OCT/2012 y por un importe de 1.877,83 €. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones emitidas a nombre de la denunciante, con fecha de emisión 27/06/2013 y 18/07/2013, por un producto de TELECOMUNICACIONES, ambas por un importe de 2.268,39 € y siendo la entidad informante VODAFONE. - Respecto del fichero de BAJAS: No consta baja alguna asociada a la denunciante. Con fecha 25/3/2014 se solicita a VODAFONE información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Aporta la operadora imágenes extraídas de sus sistemas donde consta la información solicitada relativa a la denunciante. Según dichas imágenes, aparece una única cuenta Vodafone con número ***CUENTA.1 que incluye ocho servicios distintos, correspondientes a las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.10. Todos estos servicios aparecen dados en fechas de alta entre el 11 y el 25/8/2012 y de baja todo ellos el 10/6/2013 por portabilidad. Indica además la entidad que el móvil ***TEL.2 tiene asociado el fijo ***TEL.11, el móvil ***TEL.5 el fijo ***TEL.12, y el servicio ***TEL.6 el fijo ***TEL.8. Aporta igualmente la entidad imágenes extraídas de sus sistemas donde se puede apreciar el listado de las facturas emitidas, informando que ninguna de ellas ha sido abonada, aunque tienen consumo efectivo. Se aprecian cuatro facturas con importe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 distinto de cero y fechas de emisión 15/8/2012, 15/9/2012, 15/10/2012 y 24/9/2013. Manifiesta la entidad que, con motivo de las presentes actuaciones, desde VODAFONE se ha vuelto a revisar el caso y se ha calificado la cuenta ***CUENTA.1 como fraudulenta, en este sentido se cesa en la reclamación de la deuda. Aporta imagen de pantalla en la que consta la cuenta como ”Fraude suscripción” Manifiesta VODAFONE que no existe en sus sistemas ninguna reclamación ni contacto establecido entre las partes. Sin embargo, aporta impresiones del sistema de gestión de contactos en donde aparece anotación de fecha 25/12/2013 en que aparece el texto: <<INGRESA FAX … DOCUMENTOS ADJUNTOS: solicitud //nif PROCEDE: no MOTIVO: NO FRAUDE CONSTAN CONTRATOS CON FIRMAS IGUALES EN DOCUWEB. ADEMAS UNA DE LES LINEAS ES CAMBIO DE TITULAR: TIT ANTIGUO Y NUMERO: ******** y ***TEL.1. >> Aporta la entidad copia de los contratos encontrados relativos a los servicios contratados a nombre de la denunciante con VODAFONE. Se trata de seis documentos fechados entre el 11 y el 25/8/2012 por los que se contratan los servicios de las líneas ***TEL.10, ***TEL.5 y ***TEL.6. En el caso de número ***TEL.1 se solicita un cambio de titular a nombre de la denunciante. No aporta documentación alguna acreditativa de la contratación de las líneas ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.7 y ***TEL.8. Aporta la entidad imágenes extraídas de sus sistemas donde se puede observar que todas las línea fueron contratadas a través de dos distribuidores B.B.B.con CIF *******, y C.C.C. con NIF ***NIF.1. Informa la entidad que no ha sido posible localizar los contratos entre VODAFONE y los distribuidores. Respecto a las facturas que motivaron la inclusión de la denunciante en el fichero de solvencia, manifiesta la entidad que fueron todas, dado que ninguna de ellas se abonó, siendo gestionada la baja el día 04/04/2014. TERCERO: Con fecha 27/01/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multas de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, en fecha 16/02/2015 la representación de VODAFONE presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: que consta que se dieron de alta a nombre de la denunciante hasta ocho servicios a través de dos comerciales; que por tales servicios se generó una deuda lo que motivo que se incluyeran los datos en el fichero hasta que se recibió el requerimiento de la Agencia; aplicación subsidiaria del artículo 45. 4 y 5 de la LOPD; VODAFONE quiere reconocer su culpabilidad de conformidad con lo señalado en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 artículo 8 del REPEPOS. QUINTO: En fecha 19/02/2015 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01554/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE. SEXTO: Al haber reconocido la entidad interesada la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 28/01/2014, la afectada presentó escrito de denuncia en esta Agencia manifestando que al solicitar una tarjeta de crédito en entidad bancaria le habían informado que se encontraba incluida en fichero de morosos a instancias de VODAFONE por una deuda, sin que haya mantenido relación contractual con la citada entidad (folio 1). SEGUNDO: Consta copia del DNI de la denunciante nº ***DNI.1, domiciliada en (C/..........1) (Menorca), coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folio 26). TERCERO: Consta que la denunciante formuló denuncia por los mismos hechos el 27/12/2013, ante la Comisaria de Policía de Mahón (Menorca), Atestado *****/13, manifestando que le habían dado de alta numerosas líneas de telefonía móvil y fija sin su consentimiento; que al intentar contratar una tarjeta de crédito en La Caixa le habían informado que se encontraba incluida en ficheros de morosos; que puesta en contacto con la responsable del fichero ASNEF le informan que el motivo de la inclusión era una deuda contraída con VODAFONE por el impago de varias facturas por líneas de telefonía móvil y fija; que las líneas contratadas eran ocho y que la deuda ascendía a 1877,83 euros y que desconocía quien había podido ser el autor de los hechos acaecidos (folios 27 y 28). CUARTO: Consta que la denunciante remitió a VODAFONE, el 24/12/2013, vía fax, información sobre los hechos acaecidos, que la información facilitada a ASNEF no era cierta lo que le había causado un evidente perjuicio, por lo que solicitaba comunicaran al citado fichero la baja de sus datos. También les solicitaba que le remitieran copia del contrato o grabación de la contratación al objeto de interponer las oportunas acciones legales contra los responsables (folios 24 y 25). QUINTO: En los ficheros informatizados de VODAFONE constan los siguientes productos vinculados a la denunciante: - Línea asociada al nº ***TEL.1, con fecha de alta 25/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.2, con fecha de alta 25/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.3, con fecha de alta 18/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.4, con fecha de alta 25/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.5, con fecha de alta 25/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.6, con fecha de alta 14/08/2012 y baja el 10/06/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 - Línea asociada al nº ***TEL.7, con fecha de alta 18/08/2012 y baja el 10/06/2013. - Línea asociada al nº ***TEL.10, con fecha de alta 11/08/2012 y baja el 10/06/2013. Como domicilio de la denunciante figura (C/..........1)-Barcelona (Barcelona); como dirección a efectos de envío de facturas (C/..........2)-Barcelona (Barcelona) y como datos bancarios figura cuenta en La Caixa ***CCC.1, datos que no se corresponden con la denunciante (folios 65 a 72). SEXTO: Consta que VODAFONE emitió las siguientes facturas, vinculadas a las líneas de telefonía citadas anteriormente, si bien la línea fija que consta en las mismas es la asociada al número ***TEL.8: - ***FACTURA.1, de 15/08/2012, por importe de 15,61 euros. - ***FACTURA.2, de 15/09/2012, por importe de 2.250,39 euros. - ***FACTURA.3, de 15/10/2012, por importe de 18,00 euros. - ***FACTURA.4, de 15/11/2012, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.5, de 15/12/2012, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.6, de 15/01/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.7, de 15/03/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.8, de 15/04/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.9, de 15/05/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.10, de 15/06/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). - ***FACTURA.11, de 15/07/2013, por importe de 0,00 euros (como saldo pendiente de facturas anteriores figuran 2268,39 euros). También figuran las facturas nº ***FACTURA.12 y nº ***FACTURA.13, de 24/09/2013, por importes de -2.250,39 euros y 1.859,82 euros, que rectifican la factura ***FACTURA.2, de 15/09/2012, por modificación de la base imponible por crédito incobrable a los efectos del art. 80.cuatro de la Ley del IVA. Como datos de envío en todas las facturas figura: el nombre y apellidos de la denunciante, (C/..........2)-Barcelona (Barcelona) (folios 91 a 189). SEPTIMO: VODAFONE ha aportado copia de los contratos relativos a las líneas ***TEL.6, ***TEL.5, ***TEL.10 y el cambio de titular a nombre de la denunciante del nº ***TEL.1 en los que constan sus datos personales, con domicilio en (C/..........1)Barcelona (Barcelona). No se aporta copia de documento identificativo alguno de la denunciante, ni documento acreditativo de los datos de cobro en los que figuren identificados el titular o titulares de la cuenta y los 20 dígitos del Código de Cuenta Cliente. Además, la firma que figura en los documentos contractuales no parece coincidir con la de la denunciante (folios 77 a 82). OCTAVO: EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 28/03/2014, como encargado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 del fichero ASNEF, ha informado que consta una incidencia asociada al identificador ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informado por VODAFONE, con fecha de alta 24/06/2013, por un importe impagado de 1.877,83 euros (folio 42). La citada incidencia fue notificada en dos ocasiones a la dirección: (C/............1)-Barcelona (Barcelona)(folios 48 y 50). Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fechas 09/12/2013, en el ejercicio del derecho de acceso a los datos que figuraban en el fichero, quien en fecha 13/12/2013 le informaba de sus datos (la dirección que figura es (C/............1)-Barcelona (Barcelona), que no corresponde con la de la denunciante), entidad informante, deuda y fecha de alta. También le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por Caixabank y Caixa Card (folios 55y 56). NOVENO: VODAFONE en escrito de fecha 16/02/2015 ha reconocido la comisión de la infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD (folio 204) y ha señalado que: “…, y atendiendo al reconocimiento de la culpabilidad por parte de Vodafone, se podrá proceder por parte de la Agencia a la imposición de la sanción correspondiente a las infracciones leves y resolviendo así el procedimiento, según se establece en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora” (folio 205). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que VODAFONE ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron informados al citado fichero por VODAFONE, por una operación de telecomunicaciones, en su condición de titular, con fecha de alta 24/06/2013, por un saldo impagado de 1.877,83 euros; deuda que no era cierta, vencida, ni exigible C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 pues la denunciante no mantenía relación contractual alguna con la citada operadora de telefonía. La propia entidad ha reconocido la comisión de la citada infracción (folio 204). VODAFONE, como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación de los afectados, antes de instar la inclusión en el fichero de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos de los denunciantes, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de aquella (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudora), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, vencida ni exigible ya que la denunciante no mantenía relación contractual con la entidad. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  9. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica. VI En segundo lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación con los contratos de telefonía móvil y fija asociados a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.10, emitiéndole además facturas cuyo impago motivó la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF. La propia entidad denunciada ha reconocido la comisión de la infracción (folio 204). Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. VII Como consta en los hechos probados, la afectada ha manifestado que no mantenía relación contractual con VODAFONE (folio 1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por tanto, correspondía a VODAFONE acreditar que había obtenido el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento. VIII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 2/2011, el artículo 44.3.
  11. b)tipifica como infracción grave “
  12. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de consentimiento es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  13. b)de la citada Ley Orgánica. IX El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE ha vulnerado el artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación de los mismos a 7 líneas de telefonía móvil: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y a una línea de telefonía fija: ***TEL.10, líneas que no habían sido contratadas por aquella, que ninguna relación contractual le unía con la entidad. Además, por los servicios citados fueron emitidas facturas cuyo impago originó una deuda, lo que motivó que los datos de la denunciante fueran informados al fichero ASNEF, por lo que dicha actuación ha de ser objeto de sanción. A mayor abundamiento, los datos personales de la denunciante fueron asociados a un domicilio en una localidad (Barcelona) y a una dirección a efectos de facturación (también en Barcelona), que no le correspondían. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
  29. d)al haber reconocido la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que posibilita establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Sin embargo, no se observa una actitud diligente de la entidad denunciada regularizando la situación irregular creada una vez conocido los hechos denunciados. Hay que indicar que al contrario de lo manifestado por la entidad, sí existieron contactos con la denunciante (hecho probado cuarto), como lo constata el fax enviado el 24/12/2013 poniendo en conocimiento de la operadora los hechos ocurridos sin que VODAFONE respondiera a la denunciante, ni atendiera ninguna de sus peticiones. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el carácter continuado de la infracción (apartado
  30. a)del artículo 45.4 de la LOPD), porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE tiene naturaleza de infracción continuada o permanente; el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado
  31. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  32. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se imponen dos sanciones de 20.000 € cada una, por vulneración de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica.. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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