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PS-00032-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00032/2014 RESOLUCIÓN: R/01367/2014 En el procedimiento sancionador PS/00032/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12/2/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: * El 18 de agosto de 2011 tuvo una incidencia con VODAFONE ESPAÑA, S.A., en adelante VODAFONE, debido a la cual le dieron de baja el servicio de conexión a Internet a pesar de que no lo admitieron. * Dado que VODAFONE continuó facturándole, el 18 de noviembre de 2011 presentó una reclamación ante la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, en adelante SETSI. * El 5 de diciembre de 2011 recibió un requerimiento de pago de Grupo CRF, S.A. y, ante la amenaza de verse metido en juicios procedió al pago de los 96,23 euros que se le reclamaban haciendo participe de ello a la SETSI. * VODAFONE continúa facturándole en diciembre de 2011 y enero de 2012 por lo que recibe un nuevo requerimiento de pago remitido en nombre de VODAFONE por CREDIT & RISK SOLUTIONS. Puesto en contacto con la SETSI le indican que no pague y que les remita la documentación que posee. * A partir de ese momento recibe numerosos requerimientos de pago y notificaciones de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG sin que termine de llegar la resolución de la SETSI. * El 5 de febrero de 2013 recibe la resolución de la SETSI a su favor. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/1722/2013, y concluye la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 21/5/13. TERCERO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 29/01/14 iiniciar procedimiento sancionador a VODAFONE. Por la presunta infracción del art 4 de la LOPD CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 24/02/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 QUINTO Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, practicándose las siguientes: A- Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01722/2013. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00032/2014 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. B- Solicitar a la SETSI la siguiente información: “Copia del documento acreditativo del traslado a VODAFONE del acuerdo de inicio del procedimiento, así como copia del documento que acredite la recepción del mismo por parte de la operadora y la fecha en que tal hecho se produjo (acuse de recibo o equivalente) SEXTO: Se ha remitido por SETSI la siguiente información en relación a la prueba solicitada: “El envío inicial se realizó por correo electrónico el 2 de diciembre de 2011. No obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado y tampoco remitió el correspondiente informe que se le solicitaba” SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución, con fecha 19/05/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionara a Vodafone España por la infracción del art. 4 de la LOPD. OCTAVO En el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución remitido por VODAFONE se manifiesta, en síntesis, lo siguiente: * Que no se ha podido demostrar que Vodafone recibiera el primer requerimiento de la SETSI por que este organismo ha declarado que no dispone del acuse de recibo y, Vodafone tampoco respondió al mismo. Lo cual demuestra que Vodafone no tuvo conocimiento previo de la reclamación de la SETSI motivo por el cual no pudo realizar ninguna acción de inclusión o exclusión de los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: * El 18 de agosto de 2011 tuvo una incidencia con VODAFONE ESPAÑA, S.A., en adelante VODAFONE, debido a la cual le dieron de baja el servicio de conexión a Internet a pesar de que no lo admitieron. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 * Dado que VODAFONE continuó facturándole, el 18 de noviembre de 2011 presentó una reclamación ante la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, en adelante SETSI. * El 5 de diciembre de 2011 recibió un requerimiento de pago de Grupo CRF, S.A. y, ante la amenaza de verse metido en juicios procedió al pago de los 96,23 euros que se le reclamaban haciendo participe de ello a la SETSI. * VODAFONE continúa facturándole en diciembre de 2011 y enero de 2012 por lo que recibe un nuevo requerimiento de pago remitido en nombre de VODAFONE por CREDIT & RISK SOLUTIONS. Puesto en contacto con la SETSI le indican que no pague y que les remita la documentación que posee. * A partir de ese momento recibe numerosos requerimientos de pago y notificaciones de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG sin que termine de llegar la resolución de la SETSI. * El 5 de febrero de 2013 recibe la resolución de la SETSI a su favor. 2º Consta la siguiente documentación aportada por el denunciante en relación al hecho:

  1. a)Copia de la reclamación presentada ante la SETSI el 18 de noviembre de 2011.
  2. b)Copia de requerimientos de pago dirigidos al denunciante de fechas 18 de noviembre de 2011, 9 y 26 de marzo de 2012
  3. c)Notificación de inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF con fecha 29 de marzo de 2012 por una deuda de 95,81 euros informada por VODAFONE.
  4. d)Notificación de inclusión de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG con fecha 29 de abril de 2012 por una deuda de 95,81 euros informada por VODAFONE.
  5. e)Notificación remitida el 8 de noviembre de 2012 de la adquisición por parte de SIERRA CAPITAL MANAGEMENT de la deuda que el denunciante mantenía con VODAFONE que en ese momento se cifra en 95,81 euros. Resolución de 22 de enero de 2013 de la SETSI que estima la disconformidad con la interrupción del servicio y la reclamación respecto de la baja no tramitada de la línea C.C.C., inhibiéndose en favor de esta Agencia en relación con la cancelación de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial 3º Consta las siguientes manifestaciones de Vodafone en relación a los hechos denunciados: * Que no tuvo conocimiento de la reclamación interpuesta en la SETSI hasta que recibió la resolución de ésta en enero de 2013. * En la propia resolución se indica que la entidad no dio respuesta a un primer requerimiento en diciembre de 2012 y ello es así dado que no consta la entrada de dicho requerimiento en VODAFONE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 * El denunciante fue incluido en los ficheros de solvencia patrimonial debido a que acumuló una deuda de 95,81 euros que le fue reclamada previamente. * En cualquier caso VODAFONE excluyó los datos del denunciante de dichos ficheros en noviembre de 2012 por lo que “…la inclusión ocurrió sin existir procedimiento administrativo iniciado y la exclusión tuvo lugar antes de iniciarse, aunque como decimos, Vodafone no tuvo constancia hasta febrero de 2013….”. * El denunciante estuvo incluido en BADEXCUG desde el 29 de abril de 2012 y el 4 de noviembre de 2012. * La deuda del denunciante fue vendida a SIERRA CAPITAL en noviembre de 2012 y posteriormente recomprada por VODAFONE. 4º Se aporta impresión de pantalla de su un apunte de sus sistema de gestión de incidencias en el que se muestra la recepción de resolución de la SETSI el 4 de febrero de 2013. * Dentro del apunte puede leerse que tras revisar la información disponible en sus sistemas “La fecha en la que solicitó la baja 30/08/2011 y fecha en que la línea consta dada de baja 02/08/2012”. * En el mismo apunte, que trata sobre las acciones a tomar para ejecutar la resolución, se indica que constan conceptos facturados al denunciante durante los meses de septiembre y octubre de 2011 y enero, febrero y marzo de 2012. * Al finalizar la incidencia, esta se cierra tras anotar el abono de un total de 204,73 euros al denunciante. 5º La resolución de la SETSI indica que “Trasladada la reclamación, con fecha 02/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante.”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/01960/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que VODAFONE ESPAÑA, S.A.., incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma Por parte de la entidad se han presentado las siguientes alegaciones, en síntesis, ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 el acuerdo de inicio: * Que el denunciante era titular de un servicio de telefonía con VODAFONE cuya contratación reconoce. Sin embargo solicitó la baja de servicio por impago de las facturas de enero a marzo de 2012 generando una deuda de 95,81€ * Que presentó una reclamación ante la SETSI el 18/11/11 respecto a la cual VODAFONE no tuvo conocimiento alguno hasta la resolución de la misma en febrero de 2013, no constando a la SETSI recepción del requerimiento remitido a la denunciada en diciembre de 2012 * Que en cualquier caso a fecha de la resolución de la SETSI la situación del denunciante ya había sido regularizada no constando deuda asociada a su titularidad, ni tampoco estando sus datos incluidos en ningún fichero de solvencia patrimonial. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  8. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se valora en este procedimiento si la inclusión de los datos de la denunciante, por parte de Vodafone, en los ficheros de morosidad a pesar de haber recurrido ante un órgano administrativo previamente, y con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda, puede suponer una vulneración del art. 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el citado artículo 4 impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. 2. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en el caso de los ficheros a que se refiere el apartado anterior, se rige por lo dispuesto en los capítulos I a IV del título III del presente reglamento, con los siguientes criterios:
  9. a)Cuando la petición de ejercicio de los derechos se dirigiera al responsable del fichero, éste estará obligado a satisfacer, en cualquier caso, dichos derechos.
  10. b)Si la petición se dirigiera a las personas y entidades a las que se presta el servicio, éstas únicamente deberán comunicar al afectado aquellos datos relativos al mismo que les hayan sido comunicados y a facilitar la identidad del responsable para que, en su caso, puedan ejercitar sus derechos ante el mismo. 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 concurran los siguientes requisitos:
  11. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  12. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  13. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Por consiguiente, la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, en la inclusión de los datos del interesado en el fichero de morosidad no concurre el requisito de deuda cierta, ya que por parte del denunciante se había interpuesto la citada reclamación con fecha 81/11/11, resolviéndose con fecha 5/12/13. V En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía fija. Posteriormente, ante el impago por la misma de una factura de 95,81 incorporando finalmente dicha deuda en los ficheros Badexcug (el 29/04/12) y Asnef (29/3/12). Se manifiesta por la SETSI que el envío inicial se realizó por correo electrónico el 2 de diciembre de 2011. No obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado y tampoco remitió el correspondiente informe que se le solicitaba. Resultando responsable VODAFONE, en consecuencia, de los eventuales problemas de comunicación existentes, por su conducta negligente y que no pueden generar de una inimputabilidad que derivaría de la creación de espacios de impunidad derivados de la mera inacción. Por consiguiente debe considerarse infringido el principio de calidad de dato, ya que la impugnación de la deuda cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar tal existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme y, por tanto, la inclusión de la misma en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece que es infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan salvo que sea constitutivo de infracción muy grave”. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 de la RLOPD, toda vez que VODAFONE, S.A. incluyó y mantuvo indebidamente los datos de la afectado en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, pese a la reclamación interpuesta por el denunciante (y sin que, por precaución, procediese a la baja cautelar, mientras no hubiese decisión definitiva), resolución administrativa que vino a demostrar la no certeza de la deuda por otro lado; por lo que dichas inscripciones no respondían a la situación de entonces (“actual”) del denunciante, al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Ambos requisitos incumplidos en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a un ciudadano como moroso, sin esperar a la decisión al respecto por los órganos competentes, ya sean administrativos o judiciales, más si la deuda resulta realmente ser incierta. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de culpabilidad se desprende “... que la acción u omisión, calificada de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian otras sentencias. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional, en sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Y en otras varias sentencias, que también excusa cita (entre otras, las de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre, ambas de 2002, y 13 de abril de 2005), exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...” Se solicita en este caso, subsidiariamente la aplicación del art. 45.5. Debe tener en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 cuenta que la SETSI ha declarado que el envío inicial, de la interposición de la reclamación, se realizó por correo electrónico el día 2/12/11, pero que no obstante el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado y tampoco remitió el correspondiente informe que se le solicitaba. No puede por tanto deducirse que Vodafone desconociera la reclamación interpuesta por el denunciante ante la SETSI en noviembre de 2011, antes bien, existen indicios razonables que permiten apreciar que Vodafone pudo haber conocido el inicio del procedimiento arbitral, con fecha 2/12/11, con anterioridad a la incorporación de los datos del denunciante en los ficheros de morosidad acaecida en marzo y abril de 2012. Si bien al no acreditarse dicha “notificación fehaciente” debe entenderse minorada dicha responsabilidad. Pues bien ponderando las circunstancias aplicables a este caso, siendo cierto que concurren varias circunstancias agravantes, como el volumen de actividad de la entidad denunciada y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de carácter personal; no es menos cierto que los datos del denunciante fueron dados de baja en los ficheros de morosidad el 8/11/12 cesando el tratamiento de los mismos por parte de VODAFONE y con anterioridad al fallo del laudo arbitral que se produjo el 22/1/13. Siendo de aplicación lo dispuesto en el art 45.5
  30. b)que tiene en cuenta la regularización de la situación irregular, por la entidad infractora, de forma diligente, circunstancia también aplicada por la AN en la sentencia de 20/9/12 En conclusión en el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45 procede imponer una multa de 20000 €, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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