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PS-00032-2017

1/27 Procedimiento Nº PS/00032/2017 RESOLUCIÓN: R/01639/2017 En el procedimiento sancionador PS/00032/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MACRO SELECT PRINT, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Mediante resolución R/01439/2016 de fecha 9 de junio de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección General de Inspección de Datos que procediese a realizar la correspondiente investigación, en el marco del expediente de actuaciones previas E/02737/2016, al no haber prescrito la presunta infracción cometida por las entidades MACRO SELECT PRINT, S.L. (en adelante MSP) y MEYDIS SL (en adelante entidad denunciada), en relación con la denuncia presentada por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifestó a esta Agencia que: “He recibido un envío de publicidad no requerida sin haber facilitado mis datos a nadie que no sea un organismo estatal o compañía de servicios de suministros básicos. No figuramos en guía telefónica. He tratado de llamar a esta empresa pero no figura número telefónico. He tratado de llamar a la empresa que indican propietaria del fichero, pero parece que se encuentra sin actividad y sin número de teléfono”. Aportaba el denunciante, para acreditar estos hechos, copia del envío citado, en el que aparece su nombre completo, así como su dirección postal, incluyendo el piso y la puerta. En el envío se convocaba al denunciante a una demostración comercial a realizar en el HOTEL XXXX (en adelante el HOTEL) de Alicante el día 21 de abril de

  1. El documento exhibe el logotipo de SMP, y en el sobre consta como remitente SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L., cuya denominación actual es PLENISAN, S.L. (en adelante PLENISAN). El documento muestra un pie de página en que se informa que los datos utilizados para la campaña tienen su origen en los ficheros de MACRO SELECT PRINT, S.L., pudiendo ejercer los derechos ARCO en el apartado de correos 28080 de Madrid. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevó a cabo la investigación más abajo detallada. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/02737/2016 se detalla lo siguiente:
  2. <<Solicitada información al HOTEL, aporta acreditación de haber facturado el alquiler de un salón los días 20 a 23/4/2015, así como correo electrónico mediante el que se le envía justificante de la transferencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/27 pago de la sala, realizado en fecha 15/4/2015, pero no aporta acreditación de la reserva de sala.
  3. De la información y documentación aportada por Correos respecto del ***APTDO.1de Madrid se desprende: a. Mediante contrato de fecha 22 de junio de 2014 MSP realizó la suscripción anual del apartado de correos citado, el domicilio aportado fue en la calle (C/...1). Aportaban igualmente como teléfono de contacto del administrador el número de línea móvil ***TEL.
  4. b. Junto a la documentación se incluye copia del DNI del administrador de la entidad, en el que figura como domicilio la calle (C/...2). c. Aporta igualmente Correos copia de la escritura notarial de constitución de la sociedad MSP fechado el 12 de junio de
  5. En dicha escritura figura D. B.B.B., quien crea la misma actuando en su propio nombre, suscribiendo la totalidad de las acciones emitidas de dicha sociedad constituyéndose como socio único y administrador de la misma. En dicha escritura D. B.B.B. cita como domicilio propio la calle GANDIA 8 de Madrid, que coincide con la sede social de la entidad constituida. d. Entre la documentación aportada por Correos, figuran como autorizados a recoger la correspondencia de MSP C.C.C. y D.D.D., empleados de MEYDIS según se ha podido acreditar mediante la información aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social.
  6. En fecha 28 de octubre de 2015 se realizó un intento de inspección a MSP que resultó de imposible realización. Como consecuencia se levantó una diligencia en la que se hizo constar que: - A las 10 h. se personan los inspectores en calle C/ Gandia 8, 8º 14 de Madrid, sede social de MACRO SELECT PRINT S.L., llamando a la puerta en varias ocasiones, no abriendo ni recibiendo contestación desde el interior. Durante la espera se realiza una llamada al número de teléfono ***TEL.1, teléfono conocido del administrador único de la entidad, que no es contestada. - A las 10:50 se personan nuevamente los inspectores en dicho domicilio, llamando nuevamente, no abriendo ni obteniendo contestación desde el interior. Durante la espera se realiza una nueva llamada al número de teléfono ***TEL.1, que no es contestada. - Los inspectores se desplazan al bajo del edificio, tomando una foto del buzón correspondiente a dicha vivienda, verificándose que consta en el mismo D. B.B.B., administrador de MACRO SELECT PRINT S.L. Pese a ser el domicilio conocido de MACRO SELECT PRINT S.L. no figura en el buzón referencia alguna a dicha entidad. En el exterior del edificio tampoco se observa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/27 indicación alguna que haga pensar que dicha empresa tenga su sede en el mismo. - Se intenta acceder a la (C/...3), pero se observa que no existe dicho número dentro de la calle. Se pregunta en un negocio situado en los bajos de la calle (C/...1) que confirma que ahí acaba la calle. - Los inspectores se desplazan posteriormente a la calle (C/...2), y tras llamar a dicho domicilio, atiende una persona …, que informa que lleva viviendo un mes en ese domicilio y asegura no conocer a D. B.B.B.. En el buzón de dicha vivienda se encuentra que aparece una etiqueta arrancada parcialmente del mismo, en la que se lee B.B.B. indicativa de que dicha persona ha vivido en la vivienda anteriormente. - Se trasladan los inspectores actuantes a la sede de ASEPRIN S.L. Al llamar a la puerta una empleada atiende a los inspectores, quienes indican que desean hablar con D. B.B.B., a lo que dicha persona responde: <<Voy a ver si está>> Haciendo pasar a los inspectores al recibidor de la entidad, la empleada pasa tras una puerta. Momentos posteriores aparece nuevamente e informa: <<Ese señor no trabaja aquí, es amigo del jefe, yo no lo conozco>>. Solicitan los inspectores hablar con su jefe, que momentos después sale del despacho. Tras identificarse los inspectores, presentando sus acreditaciones profesionales, solicitan ponerse en contacto con D. B.B.B., la persona que les atiende, que se identifica como D. D.D.D., gerente de la entidad, informa que se trata de un amigo, que ocasionalmente le visita en la entidad y que en alguna ocasión ha solicitado que se le facilite el uso del correo electrónico de la entidad, pero no es empleado ni cliente de ASEPRIN S.L. Se facilita la tarjeta de uno de los inspectores actuantes, solicitando que transmitan a D. B.B.B. que se ponga en contacto con el mismo. El gerente de ASEPRIN SL, facilita el número de teléfono de dicha persona, que coincide con el ya conocido por la Agencia, que no ha respondido a las múltiples llamadas realizadas.
  7. Mediante escrito con fecha 28 de octubre de 2015 el administrador de MSP informa a la Agencia que: <<Que, en el desarrollo de la actividad de la sociedad que represento, se han abierto diversos procedimientos de investigación y sancionadores por la Agencia Española de Protección de Datos por diversas denuncias, tanto dirigidas contra Macro Select Print, como contra nuestros clientes. Que de dichas reclamaciones parece deducirse que existe una parte de los datos del fichero que utilizamos para nuestras campañas de marketing que no debe ser legal, pese a que hemos trabajado con él confiando en que cumplía la LOPD y así se lo hemos manifestado siempre a nuestros clientes. Que lo anterior hace que hayamos tomado la determinación de cesar de inmediato en el uso de dicho fichero y cesar también en la realización de nuestras actividades de marketing para nuestros clientes, por lo que sirva este documento para que conste nuestra voluntad de dar por resueltos los contratos de servicios suscritos hasta la fecha. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/27 Que, como prueba de lo anterior, vamos a solicitar la cancelación de los ficheros que tenemos inscritos en la Agencia Española de protección de Datos. No volveremos a utilizar dichos ficheros, que ya han sido completamente destruidos por nosotros ante la constancia de que parte de sus datos no son legales. Que pedimos disculpas a nuestros clientes y a los perjudicados por cualquier daño que les hayamos podido causar en la creencia de que los datos que utilizábamos en las campañas eran conformes con la LOPD. Que, ante tal estado de cosas, comunicamos, por último y desde la fecha de este escrito, el cese definitivo de la sociedad que represento>>.
  8. Se ha solicitado al administrador de MSP que informe de la dirección efectiva de administración y gestión de la entidad a fin de poder realizar una visita de inspección. Consta intento de entrega en fecha 3/11/2015 y anotación del cartero “no se hace cargo”. Tras un segundo intento de entrega en fecha 4/11/2015 pasó a lista de correos, resultando la carta finalmente devuelta. Todos los intentos realizados por la Inspección para verificar que MSP es una empresa real, con empleados e instalaciones reales, han resultado infructuosos.
  9. De las manifestaciones realizadas por MSP en respuestas a múltiples requerimientos de información realizados en diversos expedientes, la entidad mantiene: a. Que los datos para las campañas fueron obtenidos de listados accesibles al público, páginas blancas, páginas amarillas, QDQ, repertorios de servicios de telecomunicaciones (Infobel, ABC Teléfonos, 11811, etc.) revistas u otros medios de comunicación, nombramientos oficiales, diarios oficiales, páginas web con información comercial utilizable, etc. Nunca ha aportado prueba acreditativa de ello. b. Los parámetros que sirvieron para identificar los destinatarios de la campaña fueron determinados por MSP y consistieron en una segmentación por zona de ubicación del domicilio. c. Aportan copia del contrato y la factura de servicios profesionales prestados a PLENISAN.
  10. Solicitada información al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. respecto de los accesos realizados mediante banca electrónica a la cuenta en la que están domiciliados los pagos de PLENISAN a MSP, se ha podido comprobar que entre el 10/9/2015 y el 2/2/2015 se han realizado un total de 20 accesos desde la dirección ***IP.1, que está asignada a MEYDIS.
  11. Mediante la correspondiente diligencia se ha podido comprobar que en la URL **URL.1 aparece una presentación publicitaria de MEYDIS en la que se anuncia que la entidad dispone información de más de 12.000.000 de hogares españoles, todos ellos con los siguientes datos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - persona de contacto (titular del teléfono), - dirección postal completa, - nivel socioeconómico de la unidad familiar, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/27 - edad del titular del teléfono, - nivel cultural del titular del teléfono.
  12. La Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda ha informado que el certificado digital a nombre de MSP fue solicitado y descargado desde la dirección ***IP.
  13. Dicha IP está asignada a MEYDIS.
  14. En fecha 7 de abril de 2016 se realizó visita de inspección a MEYDIS S.L. (en adelante MEYDIS. Durante la misma, los inspectores comunicaron al representante de MEYDIS S.L. que su visita tiene relación con la denuncia presentada con motivo de un envió publicitario impreso por la entidad,. Manifiestan los representantes de la entidad que actualmente existen abiertos un total de siete procedimientos sancionadores contra la misma por idénticos hechos a los que van a ser objeto de la presente inspección, sobre los cuales se ha solicitado la acumulación ante la Agencia y sobre los cuales no se ha abierto fase probatoria, por lo que la información que se obtenga en las presentes actuaciones podría vulnerar el derecho de defensa en dichos procedimientos. Igualmente desean manifestar que se están recabando mediante inspección información que se podría haber recabado igualmente por escrito, sin necesidad de interrumpir el funcionamiento de la empresa. También solicitan hacer constancia que la autorización en base a la cual se realiza la inspección el día de hoy fue concedida por la directora de la Agencia con fecha 21/1/2016, antes de que se incoaran contra MEYDIS los procedimientos sancionadores actualmente abiertos, lo cual entienden que puede afectar a la legalidad de la inspección.
  15. Los representantes de MEYDIS realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. Solicitada a la entidad copia en soporte digital de la hoja Excel de la solicitud de información de la campaña ***INORMACION.1 de PLENISAN, informan los representantes de MEYDIS que dicha información no está disponible en soporte electrónico solo en papel, además la empleada que se encargaba del tema está de baja desde el día 29/1/2015, mostrando a los inspectores copia de dicho documento, que no se recaba. Solicitado el acceso al ordenador en que se recibieron los correos electrónicos, los representantes de la entidad señalan que tienen permitido el uso privado a los empleados, por lo que consideran que se estaría vulnerando el secreto de la comunicaciones y no pueden dar acceso dichos correos. Señalado por los inspectores que existe jurisprudencia que permite a la empresa el acceso al correo del empleado, señalan los representantes de la entidad que es únicamente cuando no se permite a los empleados el uso privado, pero en MEYDIS si se permite dicho uso. Respecto al motivo por el que han podido aportar la documentación en posteriores solicitudes de información, los representantes de la entidad informan que se debe a que dicha documentación ha sido impresa y se encuentra archivada. Solicitada documentación relativa a la campaña aludida, manifiestan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/27 representantes de la entidad que solicitemos los documentos que estimemos oportunos, que ellos los proporcionaran. Señalan los inspectores que desean obtenerlos, examinando el lugar en el que los documentos se encuentren, a lo que los representantes de la entidad se niegan, pues consideran que la información obtenida podría ser utilizada en perjuicio de su derecho de defensa en los procedimientos ya incoados por hechos idénticos. b. Los representantes de la entidad aportan copia impresa del correo electrónico por el que se encargaba a MEYDIS la realización de la citada campaña, así como de su fichero adjunto, del que se recaba copia. Examinado dicho documento, se observa que se trata de un correo electrónico fechado el 24/3/2015, emitido desde la cuenta ***1@sistemas-medicos.com con destino a las cuentas de dos empleadas de la entidad, siendo una de ellas la empleada de baja, y la segunda es E.E.E.. Al correo aportado le acompaña un fichero anexo en formato Excel. El documento impreso aportado como anexo a dicho documento tiene como referencia ***INORMACION.1 y dentro de los parámetros de la carta figura: CARTA: <entidad hostelera> <dirección> <población> Que contrasta con aportaciones anteriores de similar documento en otras actuaciones de inspección, en donde, según la entidad, aparecía: ENVIAR DATOS CARTA: <entidad hostelera> <dirección> <población> E igualmente contrasta con el formato de similar documento obtenido durante la inspección realizada en MEYDIS en fecha 11/1/2016, en donde, para un caso similar se encontró que el formulario remitido por PLENISAN a MEYDIS tenía el formato: ENVIAR DATOS CARTA: - Una x domicilio <entidad hostelera> -Hombres y Mujeres <dirección> - Preferente Mujeres <población> - Eliminar: Analfabetos - SocioEconómico: Bajo Por lo que se comprueba que la entidad ha ido cambiando la versión proporcionada del documento, según han avanzado las diversas actuaciones previas de inspección y procedimientos sancionadores abiertos a la entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/27 c. Solicitado ir al puesto de E.E.E., a fin de que ésta pueda realizar la búsqueda de la documentación y obtener el soporte electrónico de los correos, los representantes de la entidad niegan el acceso al puesto de la misma, por las mismas razones invocadas en el último párrafo de la letra 11.a. , afirmando además que los archivos y equipos se encuentran ubicados en locales que tienen la consideración legal de domicilio de la entidad, no ha dado MEYDIS consentimiento para acceder a ellos y carecer los inspectores actuantes de autorización judicial para ello. A tal efecto, invocan el apartado 2 del artículo 28 del Real Decreto 428/1993 por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia, por el que se dispone que: <<
  16. El responsable del fichero estará obligado a permitir el acceso a los locales en los que se hallen los ficheros y los equipos informáticos previa exhibición por el funcionario actuante de la autorización expedida por el Director de la Agencia. Cuando dichos locales tengan la consideración legal de domicilio, la labor inspectora deberá ajustarse además a las reglas que garantizan su inviolabilidad.>> Informan los inspectores al inspeccionado que, según señala el RLOPD: <<Artículo
  17. Obtención de información. Los inspectores podrán recabar cuantas informaciones precisen para el cumplimiento de sus cometidos. A tal fin podrán requerir la exhibición o el envío de los documentos y datos y examinarlos en el lugar en que se encuentren depositados, como obtener copia de los mismos, inspeccionar los equipos físicos y lógicos, así como requerir la ejecución de tratamientos y programas o procedimientos de gestión y soporte del fichero o ficheros sujetos a investigación, accediendo a los lugares donde se hallen instalados.>> d. Aportan los representantes de la entidad copia de la factura relativa a la campaña, así como detalle de dicha factura, y de la ficha contable de PLENISAN S.L. Examinada dicha documentación, se comprueba que los representantes de la entidad han señalado como correspondiente a la campaña publicitaria ***INORMACION.1 la orden de trabajo 1956/15 facturándose el concepto: <<Plegado de carta, ensobrado, cierre de sobre, clasificación y preparación para su depósito en Correos (incluye materiales)>> Con un total de 69.639 cartas para dicha orden de trabajo, y un total de 961914 cartas facturadas por los trabajos de abril de
  18. Examinada la ficha de contabilidad de la cuenta de PLENISAN es completamente irregular, pues todos los apuntes están realizados en el debe, apareciendo incluso apuntes con importes en negativo, no apareciendo ni un solo apunte en el haber. e. Aportan los representantes de la entidad copia de la factura relativa a la campaña, así como detalle de dicha factura, de la ficha contable y órdenes de pago de MSP. Examinada dicha documentación, se observa que la factura fue emitida en fecha 30/5/2015 respecto de la orden de trabajo 2299/15, apareciendo en el concepto de trabajos realizados: <<MAQUETACION, PERSONALIZACIÓN Y OTROS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/27 SERVICIODE DISEÑO, PERSONALIZACIÓN DE CARTAS EDITORIALES, GRABACIÓN Y OTROS PROCESOS REALIZADOS PARA SUS CLIENTES (ver Informe)>> Aporta igualmente justificantes bancarios de los ingresos en pago de la factura.
  19. En fecha 21/4/2016 tiene entrada un escrito de MEYDIS en que aporta la siguiente documentación, que le fue solicitada durante la inspección: a. Correo electrónico fechado el 31/3/2015 remitido a dos cuentas del dominio sistemas-medicos.com y a E.E.E. en que se remite una prueba anonimizada de la carta que posteriormente seria impresa. b. Correo electrónico fechado el 1/4/2015 remitido desde una cuenta del dominio sistemas-medicos.com en que se da conformidad a la prueba. c. Correo electrónico de fecha 6/4/2015 en que se remite a “***NOMBRE.1” con copia para E.E.E. la prueba ya personalizada con datos reales. d. Correo electrónico fechado el 7/4/2015 en que “***NOMBRE.1” da la conformidad a la prueba. e. En acreditación del pago de los servicios facturados a PLENISAN aporta la entidad impresión de pantalla del sistema de Eurofactor en la que aparece una transacción correspondiente a una factura coincidente con la referencia ***REF.1 de la factura emitida a PLENISAN y por el mismo importe que aquella. No aporta pantalla en la que figure el cobro de la misma.
  20. En fecha 21/4/2016 tiene entrada un escrito de PLENISAN del que se desprende: a. Documento de fecha 29/12/2014 mediante el que se confirmaba la reserva de salas para los días 20 a 26 de abril de 2015 en el HOTEL. b. Factura emitida a la entidad por MSP en fecha 30/4/2015 por los servicios prestados durante el mes de abril. Aporta igualmente justificante de pago de dicha factura. c. Solicitada acreditación de la participación de MSP en la campaña, no aporta documento acreditativo, sino uno coincidente con la prueba personalizada aportada por MEYDIS, en el que pretende que la acreditación sea el propio pie de página en que se responsabiliza a MSP de los datos de la campaña. d. Respecto a la acreditación del envío de la creatividad de dicha la campaña a MEYDIS, manifiesta la entidad: <<no disponemos de ese correo electrónico en concreto. Es debido a que en ocasiones, cuando enviamos varias creatividades a la vez, no podemos hacerlo por correo electrónico por el tamaño de los archivos y puede haber sido enviado con un pen-drive a MEYDIS, por ello es posible que se enviara de esa forma y no encontramos el correo electrónico.>> e. Respecto de la documentación acreditativa del encargo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/27 MEYDIS de la impresión de la campaña, aporta la entidad copia de la siguiente documentación: - Correo electrónico de 24/3/2015, dirigido a personal de MEYDIS (E.E.E. y F.F.F.), desde la cuenta ***1@sistemas-medicos.com en la que se solicita la impresión de las cartas según las instrucciones adjuntas a ese correo electrónico, en un fichero en formato Excel que se aporta impreso. Aunque se ha solicitado explícitamente a la entidad copia del soporte electrónico en formato electrónico, no lo ha aportado. - Correo electrónico de 31/3/2015 dirigido a ***1@sistemasmedicos.com (***NOMBRE.1) y otros destinatarios desde el correo de ***2@meydis.com (F.F.F.) y con copia a ***3@sistemasmedicos.com (E.E.E.), al que se adjuntaban las cartas impresas de la campaña publicitaria para dar la aprobación. - Correo electrónico de 1/4/2015, dirigido al personal de Meydis (F.F.F.), desde la cuenta ***4@sistemas-medicos.comcon nombre del asunto “Depósito 9 de abril” en el que se da la aprobación de unas cartas del depósito del 9 de abril de
  21. - Correo electrónico de 6/4/2015, dirigido a ***1@sistemasmedicos.com (y otros destinatarios) desde el correo de ***2@meydis.com, y con copia a ***3@sistemas-medicos.com al que se adjuntaban las cartas impresas de la campaña publicitaria del depósito del 10 de abril de 2015 para que se le dé la aprobación final. Estas cartas ya cuentan con datos personales de los destinatarios. - Correo electrónico de 07/4/2015, dirigido a ***3@sistemasmedicos.com y ***2@meydis.com en el que, en respuesta al anterior, desde la dirección de e-mail de ***1@sistemasmedicos.com (***NOMBRE.1) donde da a MEYDIS la conformidad con la carta cuyo modelo se había enviado a PLENNISAN. f. Una página de la factura 1004 49 emitida por MEYDIS a PLENISAN por los trabajos de la campaña. Pese a haber sido solicitado expresamente, la entidad no aporta documentación acreditativa de la participación real de MSP en la campaña origen de la carta aportada por el denunciante>>. TERCERO: Con fecha 14 de febrero de 2017 la Directora de esta Agencia acordó iniciar procedimiento sancionador a MACRO SELECT PRINT, S.L. por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la citada Ley Orgánica; con indicación de que, a los efectos previstos en el artículo 64.2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2010, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), la sanción que pudiera corresponder sería de sesenta mil euros (60.000 €), sin perjuicio de lo que resultare de la instrucción, y asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.f) y 85 de esta LPACAP, se le informó de que, si no efectuara alegaciones en plazo, el Acuerdo de inicio podría ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/27 Este Acuerdo fue notificado a MSP en fecha 27 de febrero de 2017, tal como consta acreditado en el expediente. HECHOS PROBADOS PRIMERO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: 1º.- Que D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que: “He recibido un envío de publicidad no requerida sin haber facilitado mis datos a nadie que no sea un organismo estatal o compañía de servicios de suministros básicos. No figuramos en guía telefónica. He tratado de llamar a esta empresa pero no figura número telefónico. He tratado de llamar a la empresa que indican propietaria del fichero, pero parece que se encuentra sin actividad y sin número de teléfono” (folio 1). 2º.- Que para acreditar estos hechos aportó copia del envío citado, en el que aparece su nombre completo, así como su dirección postal, incluyendo el piso y la puerta. En el envío se convocaba de nuevo al denunciante a una demostración comercial, dado que “aproximadamente quince días” ya se le había remitido una primera carta invitación. A celebrar en el HOTEL XXXX de Alicante el día 21 de abril de
  22. El documento exhibe el logotipo de SMP, ref. ***INORMACION.1 ............, y en el sobre consta como remitente SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L., cuya denominación actual es PLENISAN, S.L. (folio 4). 3º.- Que en el pie del escrito detallado los punto anteriores se recoge que los datos personales tenían su origen en un fichero de MACRO SELECT PRINT, S.L. e informando que los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición podían ejercitarse en el **APTDO.1(folio 4). 4º.- Que MACRO SELECT PRINT, S.L. ha manifestado a esta Agencia, y como consta suficientemente acreditado en respuestas a múltiples requerimientos de información realizados en diversas actuaciones previas de inspección, que los datos personales para campañas publicitarias habían sido obtenidos de listados accesibles al público, páginas blancas, páginas amarillas, QDQ, repertorios de servicios de telecomunicaciones (Infobel, ABC Teléfonos, 11811, etc.), revistas u otros medios de comunicación, nombramientos oficiales, diarios oficiales, páginas web con información comercial utilizable, etc; sin que nunca se haya aportado prueba acreditativa de ello y utilizando parámetros de identificación de los destinatarios de cada campaña, consistiendo en una segmentación por zona de ubicación del domicilio (por todos, folios 173, 174 y 234). 5º.- Que MEYDIS manifestó a esta Agencia, en relación con el fichero para la confección de la impresión publicitaria, para la que estaba contratado, lo siguiente: “la empresa MSP no nos informaba de que un fichero estaba disponible para confeccionar la impresión de la publicidad. Simplemente, cada vez que recibíamos una orden de trabajo de nuestro cliente Plenisan, accedíamos al FTP en el que MSP colocaba los ficheros y ya nos encontrábamos colocado ahí el que debía utilizarse para esa concreta carta publicitaria. Como también se ha indicado a esa Agencia en ocasiones anteriores, en la actualidad, ya no conservamos en nuestros sistemas los registros de actividad”; sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/27 embargo, la entidad no ha aportado documentación alguna que acredite lo expuesto (por todos folio 81). 6º.- Que, tal como informó el HOTEL RESIDENCIA XXXX a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación, éste contrató con PLENISAN el Salón Benacantil del citado hotel residencia en Alicante para los días 20 a 23 de abril de 2015 (folios 10 a 13). 7º.- Que la Inspección de Datos de esta Agencia, en inspección realizada a la entidad MEYDIS, S.L., Acta de Inspección E/05014/2015/I-01 (folios 19 a 42), en fecha 21 de abril de 2015, ha constatado que el envío publicitario detallado en el punto 2º anterior fue impreso por esta entidad MEYDIS, S.L. en la campaña ***INORMACION.1, estando relacionada en soporte papel y no electrónico (folios 19 y 205). 8º.- Que la Inspección de Datos de esta Agencia en fecha 23 de febrero de 2016 constató que en la URL **URL.1 aparecía una presentación publicitaria de MEYDIS, S.L. en la que se anunciaba que la entidad dispone de más de 12.000.000 de hogares españoles, todos ellos con los siguientes datos personales: persona de contacto (titular del teléfono), dirección postal completa, nivel socioeconómico de la unidad familiar, edad del titular del teléfono y nivel cultural del titular del teléfono (folios 43 y 155). 9º.- Que la Inspección de Datos de esta Agencia ha constatado que los parámetros de selección de estas campañas publicitarias son (por todos, folios 175 y 176): ENVIAR DATOS CARTA: - Una x domicilio <entidad hostelera> - Hombres y Mujeres <dirección> - Preferente Mujeres <población> - Eliminar: Analfabetos SocioEconómico: Bajo 10º.- Que los parámetros de selección de los correspondientes datos personales a utilizar en las distintas campañas publicitarias ofrecidos en la página web del Grupo MEYDIS, descrita en el punto 8º anterior, coinciden casi en su totalidad con los criterios de selección fijados y demandados por PLENISAN detallados en el punto 9º anterior (folios 230 a 239). 11º.- Que en fechas de 15 de diciembre de 2015 y 29 de mayo de 2016 Dª. LPC (datos personales que constan en el expediente), ex empleada de un cliente de MEYDIS, manifestó a esta Agencia que MSP era una entidad meramente formal y que nunca trató con personal de dicha entidad, a pesar de que era la responsable de los asuntos a tratar, y en cambio trató con personal de MEYDIS. Asimismo manifestó que MSP cambiaba de denominación social según le iba indicando MEYDIS. Finalmente manifestó que el esquema de negocio en acciones de marketing postal nominativo respondía a la determinación de las características de los destinatarios por parte del cliente (en este caso PLENISAN) para que el proveedor de la base de datos generase un determinado fichero de destinatarios de dichas acciones. Añadiendo de forma literal que “siempre hemos trabajado con Meydis con Macro era puro formalismo mediante un contrato pero realmente esta empresa ni siquiera nos facturaba siempre era Meydis incluso los ficheros que nos proporcionaban con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/27 información de clientes nos la mandaban desde Meydis. La única diferencia ha sido que en nuestras cartas íbamos modificando según nos solicitaba Meydis la empresa que era propietaria de los ficheros y que es obligatorio ponerlo en la parte inferior de la carta, esta empresa si no recuerdo mal se cambió unas tres o cuatro veces, por lo que yo tenía entendido era que en cuanto tenían alguna denuncia importante cerraban dicha empresa y abrían otra, pero realmente con la que siempre hemos trabajado es Meydis. (…) (…)TODO lo tratábamos con Meydis, solicitudes, cambios, estadísticas, composiciones de cartas, etc nunca he tratado con nadie de la empresa Macro Select Print, el correo que aparece en mi antiguo escrito es porque recibí un único mail de esta dirección, todo lo demás eran de Meydis (…)” (folios 320 a 325). 12º.- Que la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda informó a esta Agencia que el certificado digital a nombre de MSP fue solicitado y descargado desde la dirección ***IP.1 (folio 151). Dicha IP está asignada a MEYDIS (folio 234). 13º.- Que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. informó a esta Agencia, respecto de los accesos realizados mediante banca electrónica a la cuenta en la que están domiciliados los pagos de PLENISAN a MSP, que se había comprobado que entre el 10 de septiembre de 2015 y el 2 de febrero de 2016 fueron realizados un total de 20 accesos desde la dirección ***IP.1 (folios 121 a 151), que está asignada a MEYDIS, como se ha detallado en el punto anterior. 14º.- Que, respecto del ***APTDO.1 de Madrid, y que guarda relación con el ejercicio de los derechos ARCO ante MSP, que se detalla en la carta publicitaria descrita en el punto 3º anterior, la entidad S.E. Correos y Telégrafos, S.A. informó a esta Agencia que, por contrato de fecha 22 de junio de 2014, MSP realizó la suscripción anual de este apartado de correos, el domicilio aportado fue en la calle (C/...1), con teléfono de contacto del administrador el número de línea móvil ***TEL.1, facilitando copia del DNI del administrador de la entidad y copia de la escritura notarial de constitución de la sociedad MSP fechado el 12 de junio de 2014, en la que figura D. B.B.B. como socio único y administrador y domicilio el ya citado (por todos, folios 172). 15º.- Que de igual modo S.E. Correos y Telégrafos, S.A. informó a esta Agencia que estaba autorizado por parte de MSP para “la recogida de documentos que lleguen esta apartado

(61012)” para dicha entidad a D. C.C.C. (folios 297 a 302), esto es, la misma persona que se persona en esta Agencia para tomar vista de los expedientes y obtener copias del mismo en nombre de MEYDIS, S.L., de manera concreta, según autorización de fecha 10 de mayo de 2016 (folio 303). 16º.- Que la Inspección de Datos de esta Agencia que en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia constaba que MEYDIS estaba entre las entidades que tenían acceso al Sistema de Gestión de Datos de Abonado (por todos, folio 316). 17º.- Que desde principios del año 2014 PLENISAN, S.L. recibía en sus cuentas de correo electrónico comunicaciones de destinatarios de la carta invitación de sus eventos comerciales en el que comunicaban que los destinatarios correspondían a personas fallecidas, y otras tenían por objeto negar el consentimiento para utilizar sus datos solicitando la baja de sus envíos (por todos, folio 316). 18º.- Que en la inspección ***INSP.1realizada a PLENISAN la Inspección de Datos de esta Agencia constató que, realizada una búsqueda con el criterio MACRO, se encontró 12 correos electrónicos en diferentes carpetas; imprimiéndose un correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/27 electrónico dirigido por PLENISAN a MSP solicitando una muestra de 50 registros, “que estén en los repertorios telefónicos de la ciudad de León, antes del 23-10-2014”. Analizado dicho correo, se comprueba que fue emitido en fecha 2 de noviembre de 2015 desde la cuenta ***5@sistemas-medicos.com con destino a la cuenta **EMAIL.1 e, imprimida la respuesta a la anterior solicitud, se constató que se hizo desde la cuenta ***6@meydis.com, anexando el fichero solicitado con datos personales. Analizado dicho correo, se comprobó que aparecía remitido en fecha 2 de noviembre de 2015 desde ***5@sistemas-medicos.com con destino a la cuenta gestión@plenisan.com. En el mismo se redirigió un correo electrónico del mismo día y remitido desde la cuenta ***6@meydis.com con destino a ***5@sistemas-medicos.com con copia a otras dos cuentas del dominio meydis.com (por todos, folios 315 y 316). 19º.- Que, según consta en las actuaciones de inspección de referencia I/00005/2015/I-01 a una solicitud de datos realizada por la Inspección a MSP para presentar un documento ante esta Agencia, fue respondida mediante un correo electrónico procedente de la cuenta ***6@meydis.com con copia para la cuenta ***10@meydis.com (por todos, folios 230 a 239). 20º.- Que de la información aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social consta que la única empleada de MSP ha sido F.F.F., quien anteriormente trabajó para MEGA DATA INTEGRAL SERVICES SL (Megadis) y para DATA INTEGRAL ACTION SL, empresas reiteradamente sancionadas por esta Agencia con motivo de denuncias similares a la actual. El administrador de estas dos últimas empresas también lo ha sido de TODO DATA INTEGRAL SERVICES, SL, igualmente sancionada por esta Agencia por denuncias similares a la actual (folios 241 a 251). 21º.- Que en la publicidad enviada en las campañas que originaron otras denuncias en esta Agencia, con expedientes de investigación E/3566/2011, E/3558/2013 y E/4058/2013, de las que era beneficiario PLENISAN, entonces SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L., se constató que existía idéntica factura y codificación que en las piezas publicitarias objeto de múltiples denuncias contra PLENISAN y MSP (por todos, folios 230 a 239). 22º.- Que la Inspección de Datos ha constatado que: “Todos los intentos realizados por la Inspección para verificar que MSP es una empresa real, con empleados e instalaciones reales, han resultado infructuosos” (folio 233). 23º.- Que MACRO SELECT PRINT, S.L. no ha aportado documentación que acredite que dispusiese del consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales que se ha descrito en los puntos 1º y 2º anteriores; así como que tuviese con dicha persona algún tipo de relación comercial. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/27 II Tal como se informó en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, el artículo 64.2.
  2. f)de la LPACAP dispone que, si no se efectuara alegaciones en el plazo previsto para ello, el Acuerdo de inicio podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, como ocurre en el presente caso concreto. En consecuencia, y puesto este Acuerdo de inicio fue notificado a MACRO SELECT PRINT, S.L. en fecha 27 de febrero de 2017, tal como consta acreditado en el expediente, y no consta en el expediente la presentación de alegaciones por parte de esta entidad, se procede a dictar la presente Resolución. III Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso precisar algunas cuestiones preliminares de concepto. Así, el artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros o los encargados de los tratamientos, al disponer que: 1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley“. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  3. d)de la LOPD, el “Responsable del fichero o tratamiento” es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  4. q)del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD) se considera como “Responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados.” A su vez, los apartados b), c), y
  5. e)del mencionado artículo 3 de la LOPD definen los siguientes conceptos: “
  6. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
  7. c)Tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
  8. e)Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  9. c)del presente artículo”. La LOPD, en su artículo 2, y en relación con el ámbito de aplicación objetivo de la norma, lo circunscribe a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)”. De acuerdo con esta delimitación, la LOPD establece la definición del fichero y diferencia las figuras de responsable del fichero y de responsable del tratamiento conforme se establece en las definiciones recogidas en los apartados
  10. b)y
  11. d)de ese artículo 3.
  12. b)y
  13. d)de la LOPD anteriormente transcritos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/27 Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Por otra parte, el Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece en su artículo 2.1 que el objeto de la norma es el “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de enero de 2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  14. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/27 un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en su sentencia de 3 de marzo de 2004, citada entre otras en su sentencia de 18 de enero de 2006, al señalar que: “El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los <<responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos>>, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al <<responsable del fichero>>, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  15. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión <<responsable del fichero o tratamiento>>, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  16. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999”. En concordancia con la doctrina expuesta, en el presente caso concreto, y como se va a analizar con detalle a lo largo de esta fundamentación jurídica, se produce un tratamiento de los datos personales de la persona denunciante para la realización de un envío de publicidad postal (pues no se acredita relación comercial, tal como se irá analizando con más detalle a continuación), en el que figuraban su nombre, apellidos y dirección postal con número de calle, piso y puerta; envío que se realizó por MEYDIS (figurando como responsable MSP en la carta en cuestión) a instancias y por cuenta de PLENISAN, que era la empresa cuyos productos y servicios se promocionaban en tal envío recibido por el denunciante, cuyos datos personales, a su vez, fueron suministrados por MEYDIS para seleccionar el público objetivo o destinario de la campaña en función de los intereses comerciales de la beneficiaria de la publicidad. En consecuencia, MACRO SELECT PRINT, S.L. se considera responsable de este específico tratamiento de datos personales, en relación con los datos personales de la persona denunciante. IV Expuesto lo que antecede, decir que el artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/27 ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del ya citado Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  17. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  18. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, por todas, viene a señalar que: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/27 consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. En el presente caso concreto, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que había recibido “un envío de publicidad no requerida sin haber facilitado mis datos a nadie que no sea un organismo estatal o compañía de servicios de suministros básicos. No figuramos en guía telefónica”. Añadía que había “tratado de llamar a esta empresa pero no figura número telefónico. He tratado de llamar a la empresa que indican propietaria del fichero, pero parece que se encuentra sin actividad y sin número de teléfono” (folio 1). Para acreditar estos hechos el denunciante aportó copia del envío citado, en el que aparece su nombre completo, así como su dirección postal, incluyendo el piso y la puerta. En el envío se convocaba al denunciante a una demostración comercial a realizar en el HOTEL XXXX de Alicante el día 21 de abril de 2015. Se reseñaba además que “aproximadamente quince días” antes ya se le había remitido una primera carta invitación para un acto determinado. El documento exhibe el logotipo de SMP, ref. ***INORMACION.1 ............, y en el sobre consta como remitente SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L., cuya denominación actual es PLENISAN, S.L. (folio 4). En efecto, y tal como consta acreditado en el expediente, el documento exhibe el logotipo de SMP, ref. ***INORMACION.1 ............, y en el sobre consta como remitente SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L., cuya denominación actual es PLENISAN, S.L. (folio 4); esto es, la beneficiaria final de la comercialización de los productos publicitados. En el pie del escrito detallado el párrafo anterior se recoge asimismo que los datos personales tenían su origen en un fichero de MACRO SELECT PRINT, S.L. e informando que los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición podían ejercitarse en el **APTDO.1(folio 4). Por otra parte, el HOTEL RESIDENCIA XXXX contrató con PLENISAN el Salón Benacantil del citado hotel residencia en Alicante para los días 20 a 23 de abril de 2015 (folios 10 a 13). En consecuencia, HOTEL RESIDENCIA XXXX contrató con PLENISAN el uso de sus instalaciones para la celebración de la convocatoria objeto de la carta en cuestión; un envío postal llevado a cabo por MEYDIS con utilización de los datos personales del denunciante registrados en sus propios ficheros. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/27 estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Hay que insistir que MACRO SELECT PRINT, S.L. no ha aportado documentación que acredite que dispusiesen del consentimiento inequívoco de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales que se ha descrito anteriormente, ni que hubiese entre ellos algún tipo de relación comercial. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de MACRO SELECT PRINT, S.L. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/27 Una vez que se aprecia la existencia de una convocatoria poco transparente para en realidad la promoción de productos de salud, indicar que el artículo 30.1 de la LOPD, relativo a los “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, establece que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. Por su parte, el artículo 45.1 del RLOPD, referido a “Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado”, desarrolla el precepto anterior disponiendo que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  19. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  20. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  21. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. “ Asimismo, el artículo 46 del RLOPD establece lo siguiente: “Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  22. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  23. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  24. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/27 presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. De acuerdo con el art. 43 de la LOPD y 46.2 del RLOPD se puede considerar responsable del fichero, y por ello del tratamiento de los datos de la persona denunciante, aunque no interviniera en el diseño y ejecución de la campaña publicitaria objeto de valoración, pero sí al ser responsable del fichero utilizado para su desarrollo, contenidos en el fichero titularidad de MSP, según el propio envío postal, y pese a no haber participado en la fijación de los criterios de selección de los destinatarios de la publicidad, tal y como se desprendería del contrato firmado entre las partes, que se describe en las actuaciones previas de investigación. Amén de lo cual, dada la naturaleza publicitaria del tratamiento de datos personales analizado, en este caso resulta de aplicación lo previsto en los citados artículos 30.1 de la LOPD y 45.1 del RLOPD. Así, el tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 30.1 de esa misma norma, y en relación también con su desarrollo reglamentario, el consentimiento inequívoco de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público, sin que en el presente caso concreto este extremo se haya acreditado por parte de MACRO SELECT PRINT, S.L. VI Antes de continuar, es obligado precisar que en el supuesto examinado, de las actuaciones practicadas se desprende que el tratamiento publicitario de los datos personales de la persona denunciante, que ha resultado acreditado, y del que son responsables las dos entidades imputadas con arreglo a lo previsto en apartados 2 y 4 del mencionado artículo 46 del RLOPD por haber participado ambas en la fijación de los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria en la que enmarca el envío estudiado, se desarrolló sin estar amparado en alguno los supuestos previstos en los artículos 6.1 y 30.1 de la LOPD citados. En las actuaciones efectuadas en el procedimiento no consta que ninguna de las empresas investigadas haya probado contar con el consentimiento inequívoco de la afectada para tratar sus datos personales con fines publicitarios, bien por haber sido facilitados por el propio denunciante o por haberse obtenido con su consentimiento para tal finalidad, circunstancias, además, negadas de manera expresa por parte del denunciante a la vista de los términos de su denuncia. Tampoco MACRO SELECT PRINT, S.L. ha justificado que concurriera alguno de los supuestos que dispensarían de tal consentimiento recogidos en los artículos 6.2 y 30.1 de la LOPD legitimando tal tratamiento, y que para este caso requeriría justificar que los datos personales del denunciante utilizados para remitir el envío postal publicitario denunciado procedían de fuentes accesibles al público establecidas en el artículo 3.
  25. j)de la LOPD, en concreto, de repertorios telefónicos de uso vigente, como se señala en la cláusula 2 del contrato de fecha 2 de junio de 2013, detallado en la investigación previa llevada a cabo. El artículo 3
  26. j)de la LOPD define como fuentes accesibles al público “ aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/27 norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. En el presente caso concreto, resulta que MSP no ha acreditado que los datos personales de la persona denunciante se obtuvieran de repertorios telefónicos, al igual que no ha probado que fueran datos vigentes en el momento de su posible obtención y uso publicitario al no facilitar, tampoco, la fecha de acceso de dichos datos, tratándose de una información que resulta relevante a los efectos del cómputo del plazo de vigencia durante el cual se mantiene la naturaleza de fuentes de acceso público, ello conforme a lo previsto en el artículo 28.3 de la LOPD que al regular los “Datos incluidos en las fuentes de acceso público”, establece que: “3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención.” Además, a la vista de los datos personales tratados dicho origen únicamente podría asignarse a los datos del nombre, apellidos, calle y número del domicilio postal de la afectada, población y provincia, pero no al dato del piso y puerta la casa que también figura reseñado en el envío publicitario recibido por el denunciante que al equiparse a los datos de piso y puerta no podría proceder de repertorios telefónicos al no incluirse dicha información en los mismos. Se observa que las entidades imputadas en su calidad de responsables del tratamiento publicitario analizado deben estar, por consiguiente, en condiciones de acreditar que cuentan con el consentimiento inequívoco de los afectados o cobertura legal para realizar el repetido tratamiento, estableciéndose a este respecto en los apartados 1 y 3 del artículo 12 del RLOPD que: “1. El responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. La solicitud del consentimiento deberá ir referida a un tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitación de la finalidad para los que se recaba, así como de las restantes condiciones que concurran en el tratamiento o serie de tratamientos. (…) 3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho. “ En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de mayo de 2001, por todas, en un supuesto similar, dispone que “quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/27 personas en las que se basa la sanción”. Sin embargo, reiterar que MACRO SELECT PRINT, S.L. no ha aportado ningún medio de prueba que permita acreditar que el tratamiento efectuado se realizó con las garantías establecidas en los artículos 6.1 y 30.1 de la LOPD, motivo por el que cabe concluir que MACRO SELECT PRINT, S.L. ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que mediaba el consentimiento inequívoco del denunciante para usar sus datos personales con fines publicitarios y de prospección comercial o justificar, en su caso, que el supuesto examinado concurría alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en dicho precepto. Consecuentemente, los datos personales de la afectada fueron utilizados con fines publicitarios por las dos entidades citadas, sin que éstas contasen con su consentimiento inequívoco para ello. VII El artículo 44.3.
  27. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad MACRO SELECT PRINT, S.L. en su actuación de responsable efectivo del fichero utilizado en la campaña de publicidad. En el presente caso concreto, MACRO SELECT PRINT, S.L. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, ni habilitación legal para ello (relación comercial), y han conculcado en consecuencia el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD, en relación aquí además con el artículo 30.1 de la misma norma, y en relación también con los artículos 45 y 46 del RLOPD, que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  28. b)de la LOPD. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)El carácter continuado de la infracción.
  30. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  31. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  32. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  33. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  34. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/27
  35. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  36. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  37. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  38. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  39. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  40. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  41. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  42. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  43. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/27 prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/011). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 2. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso no consta que MACRO SELECT PRINT, S.L. haya implantado medidas suficientes para verificar, en forma fehaciente, la licitud del tratamiento efectuado con datos personales utilizados para desarrollar campañas de marketing directo, lo que lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de MACRO SELECT PRINT, S.L.. 3. Por existir reincidencia (apartado 4.g), dado que MACRO SELECT PRINT, S.L. ha sido sancionada ya en varias ocasiones por la comisión de una infracción de la misma naturaleza que a la del presente procedimiento sancionador, a saber: PS/00047/2016, PS/00128/2016, PS/00304/2016, PS/00417/2016, PS/00436/2016 y PS/00464/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/27 Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), en relación a las medidas adoptadas (apartado 4.
  44. i)y la reincidencia (apartado 4.g), procede imponer por ello una multa de cuantía próxima al mínimo de 60.000 € a MACRO SELECT PRINT, S.L. por la infracción grave cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MACRO SELECT PRINT, S.L. una multa de 60.000 € (sesenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 30.1 de la misma norma y en relación también con los artículos 45 y 46 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  45. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a MACRO SELECT PRINT, S.L. y a quienes aparezcan como interesados en el procedimiento administrativo. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  46. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/27 Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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