1/7 Procedimiento Nº PS/00033/2013 RESOLUCIÓN: R/01713/2013 En el procedimiento sancionador PS/00033/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/02/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, (en lo sucesivo TME) ha incluido sus datos en ficheros de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF por una deuda de 121,12 €, sin el preceptivo requerimiento de pago. Aporta la siguiente documentación en relación a las inclusiones en los ficheros de morosidad: EXPERIAN, remite el 10/11/2011, comunicación de su inclusión: Fecha de alta: 9 de noviembre de 2011 Importe: 121,12 euros Entidad informante: TME Producto: Telecomunicaciones EQUIFAX, remite el 12/11/2011, comunicación de su inclusión: Fecha de alta: 8 de noviembre de 2011 Importe: 121,12 euros Entidad informante: TME Producto: Telecomunicaciones Se adjunta cartas de 28/11/2011 y el 05/12/2011, que EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y EQUIFAX IBERICA (en lo sucesivo EQUIFAX), respectivamente, emiten en respuesta a su solicitud de cancelación de sus datos, concediéndose la misma por parte de ambos ficheros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita el 9/04/2012 información TME, sin que la entidad respondiera a dicho requerimiento. TERCERO: Con fecha 01/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 1. La denunciante es titular de la línea C.C.C. que se encuentra actualmente de alta y al corriente de pago, y la inclusión de sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG se verificó con motivo del impago de la factura de fecha 01/08/2011 por importe de 121,12 €, factura que fue abonada por la denunciante en fecha 25/11/2011, siendo dados de baja en los citados ficheros en fecha 29/11/2011. 2. La denunciante es conocedora del procedimiento a seguir pues es práctica habitual en ella pagar las facturas mediante aviso de pago y con demora como se acredita mediante aportación de impresión de pantalla de sus sistemas en la que consta que la factura de fecha 01/07/2011 fue abonada en fecha 21/07/2011, y la de fecha 01/09/2011 fue abonada en fecha 06/10/2011. 3. TME, antes de iniciar cualquier acción de suspensión de línea, procede a la remisión de hasta tres avisos de pago, y en este caso también SMS informando que se encuentra pendiente de pago determinada factura. Los avisos de pago son remitidos al domicilio del denunciante que hizo constar en el contrato de la línea y al que se han enviado las restantes facturas y avisos de pago, las cuales han sido abonadas debidamente, aunque con demora. Notificado el cliente, si no se procede al pago de las facturas pendientes se procede a la inclusión de los datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial. 4. En fecha 10/08/2011 se emitió aviso de pago. Aporta copia del mismo, referido a período facturación agosto 2011, factura 28…915, como dirección, la misma en la que la denunciante recibiera los comunicados de los ficheros de solvencia y el aviso de posibilidad de incluir en ficheros de solvencia caso de impago. 5. Se aporta certificado de KEY fechado el 26/04/2012 que indica que con fecha 11/08/2011 se entregó en la Oficina de Correos, con número de entrega acabado en 3911 el aviso de pago de la factura que coincide 28…915, contenido en un fichero, siendo la destinataria la denunciante. Se adjunta copia de la nota de entrega de envíos a Correos y Telégrafos, y como tal adjunta “Albarán de entrega””, y “Nota de entrega de envíos” con referencia ambos 3911. Añade que “el mencionado aviso de pago no ha sido devuelto”. 6. Los datos de la denunciante incluidos por TME en los ficheros BADEXCUG y ASNEF eran ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su inclusión. 7. Presunción de inocencia. 8. Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sin razonar los motivos. QUINTO: En fecha 19/06/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Además solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por falta de culpabilidad, no concurre falta de diligencia, se excluyeron de los ficheros en el momento en que la denunciante abonó la deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 06/02/2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por la denunciante en el que manifiesta que TME ha incluido sus datos en ficheros de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF por una deuda de 121,12 €, sin el preceptivo requerimiento de pago. (folios 1-4) SEGUNDO: La denunciante es titular de la línea C.C.C. de TME. Consta en los sistemas de TME el impago de la factura de fecha 01/08/2011 por importe de 121,2 €, al ser devuelta por la entidad bancaria, y su posterior pago en fecha 25/11/2011 (folios 3339) TERCERO: Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero BADEXCUG por TME en fecha 09/11/2011 por un importe impagado de 121,12 €, siendo dados de baja el 29/11/2011 (folios 7, 40) CUARTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF por TME en fecha 08/11/2011 por un importe impagado de 121,12 €, siendo dados de baja el 29/11/2011 (folios 8, 40) QUINTO: TME aportó copia de aviso de pago de 10/08/2011 por importe de 121,12 €, y dirigido a la denunciante en el domicilio que recibió las cartas informativas de inclusión en los ficheros ASNEF y BADEXCUG y que aportó junto a su denuncia (folio 44) SEXTO: TME aportó copia de un documento fechado el 26/04/2012 en el que la entidad KEY, S.A. que se encarga de los envíos y puesta a disposición de los requerimientos de pago para TME, indica que con fecha 11/08/2011 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia, el aviso de pago emitido en el punto anterior y cuyo destinatario es la denunciante, así como que dicho aviso de pago no ha sido devuelto. TME aportó tanto albarán, como nota de entrega del envío (folios 45-48). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) establece que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En el caso de inclusión de datos en el fichero de morosos sin haber realizado previamente el requerimiento de pago al deudor, la infracción del principio de calidad del dato encuentra su razón de ser en la falta de requerimiento previo de pago al deudor, en cuanto priva al afectado de la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero. Como señala la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de abril de 2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". La Agencia Española de Protección de ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. La inclusión como moroso del denunciante en los ficheros BADEXCUG y ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y seguimos con la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2007, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (en el presente caso ver folios 66 a 68, 107 a 109 y 129). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22 de abril de 2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” (en el presente caso ver folios 69 a 71). O en fecha más reciente aún (sentencia de fecha 1 de octubre de 2009, Recurso 113/2008), que ha venido a reiterar este criterio al decir que: “La parte actora mantiene la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de morosos y que se habla producido la notificación a los denunciantes antes de la inclusión de la deuda en los citados ficheros comunes de solvencia patrimonial. Ahora bien, la recurrente considera cumplido el exigible requerimiento con la mera remisión de las facturas o con las acciones de recobro al margen de que los requerimientos fueran o no intentos fallidos. Así, la demandante reconoce que no ha habido un requerimiento previo de pago pues no puede identificarse con el mismo ni la remisión de las facturas ni un intento fallido, muy al contrario debió de acreditar la recepción del requerimiento por el afectado”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). Sobre el modo de acreditar los envíos de requerimientos previos, se ha de tener en cuenta: - - No es suficiente una anotación del requerimiento en el fichero propio de notificaciones. - No se requiere correo certificado. La Audiencia Nacional considera que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados”. (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06). El acreedor deberá informar al deudor de que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. Asimismo, se debe destacar que la comunicación hecha en este caso por terceros que actúan por cuenta del acreedor debería indicar que actúa por cuenta de la denunciada En este caso, el denunciante ha manifestado que sus datos habían sido incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y ASNEF sin requerimiento de pago previo. Sin embargo de la documentación aportada por la denunciada se aprecia que se generó un aviso de pago y aparece remitido meses antes de la inclusión en ficheros de solvencia al mismo domicilio en el que se remitieron los comunicados por los responsables de los ficheros de solvencia. El envío del aviso de pago contiene lo previsto en el RLOPD, pues se acredita que se generó la carta, contenida en la referencia de un envío masivo, se entregó y se controló la posible devolución sin que se haya producido esta. Tal circunstancia ha sido certificada por una empresa tercera en el sentido requerido por la AEPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO del procedimiento PS/00033/2013 incoado a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y a Dña. B.B.B.. TERCERO:De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es