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PS-00035-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00035/2013 RESOLUCIÓN: R/01917/2013 En el procedimiento sancionador PS/00035/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad UNOE-BANK, S.A.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 07/02/2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifiesta que sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF por la entidad UNO-E (en lo sucesivo la denunciada) sin que ninguna entidad le haya practicado requerimiento previo de pago. Junto con su escrito se aporta la siguiente documentación: - Fotocopia del DNI. - Copia de escrito de 17/12/2011 remitido por EQUIFAX en el que se informa que sus datos han sido incluidos en el fichero ASNEF por parte de UNO-E con fecha de alta 12/12/2011, como consecuencia de una deuda por valor de 256,36 €. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/01866/2012. Y concluye la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos: <<<<< Con fecha 20/10/2011 se solicita a UNO-E información relativa a D. B.B.B., NIF D.D.D., relacionada con el procedimiento de requerimiento previo sustanciado respecto a la inclusión de los datos del denunciante en ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de UNO-E, aquélla es A.A.A.. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - UNO-E manifiesta que está dotada de un programa de gestión de comunicaciones y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 seguimiento de contratos, el cual incluye la función de envío de cartas y comunicaciones de requerimiento de pago, de tal modo que las mismas son enviadas a los clientes en situación de impago antes de su inclusión en ficheros de información del solvencia, contando con un procedimiento de control de devoluciones. - Al margen de ello, UNO-E manifiesta que desde julio de 2011 se ha puesto en marcha un nuevo procedimiento de requerimiento previo de pago, conforme al cual una tercera entidad independiente se encarga de remitir y acreditar el envío de la tercera y última carta de requerimiento previo de pago que UNO-E remite a sus clientes. Se adjunta copia del proceso de prestación del servicio de envío de requerimientos de pago y posterior control de devoluciones del mismo, encomendado a CORREO HÍBRIDO. - UNO-E manifiesta haber enviado al denunciante a la dirección mencionada ut supra los correspondientes requerimientos de pago previos a la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. Expone que no le consta que ninguna de esas comunicaciones fuera devuelta. - No se aporta copia personalizada de ninguno de esos requerimientos previos de pago presuntamente enviados, en los que se informara tanto de la deuda reclamada como de la posibilidad de inclusión. Tampoco se aporta documento alguno que acredite que los requerimientos, en su caso, hubieran sido entregados en el domicilio del denunciante, así como tampoco ningún documento que permita acreditar, en su caso, la devolución de las comunicaciones presuntamente enviadas. - UNO-E expone que, asimismo, se realizaron gestiones dirigidas a obtener el recobro de la cantidad reclamada, a través de las empresas GESCOBRO y TRADINFORME. En este sentido, aporta copia de un escrito de fecha 16/04/2012 remitido al denunciante por TRADINFORME, a los efectos de informarle de la cantidad reclamada y de los trámites para proceder a su pago. >>>>> TERCERO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se. acordó iniciar procedimiento sancionador por las presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD al deducirse que UNOE-BANK, S.A., salvo prueba en contrario, no requirió de pago al denunciante, con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad, con advertencia de tal posibilidad en caso de impago. CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Con fecha 13/3/13 se abrió periodo de práctica de pruebas, por el que se dan por reproducidos e incorporados al expediente la documentación obtenida en el trámite de actuaciones previas de inspección junto al informe de fecha 19/12/12. Además de las alegaciones efectuadas por la entidad denunciada al acuerdo de inicio junto al resultado de la prueba solicitada al Equifax Ibérica, relativa a la fecha de la baja de la deuda informada por UNOE BANK, por importe de 256,36€ a nombre de D. B.B.B.. Y copia de la documentación asociada al expediente del afectado (ejercicio de los derechos Arco ante el representante de dicho fichero. SEXTO: Con fecha 20/09/12 se emitió propuesta de resolución en el sentido que por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a UNOE-BANK, S.A. con multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. B.B.B., en fecha 7/02/12, en la que manifiesta que se han incluido sus datos en un fichero de morosidad. Aportando copia del escrito que le remitió Asnef-Equifax, con fecha 17/12/11, informándole de la incorporación de sus datos al fichero Asnef, con fecha de alta 12/12/11, por un importe de 256,36€ informado por la entidad Unoe Bank S.A. 2º Consta impresión de pantalla de los ficheros de la entidad Unoe Bank donde constan los datos del denunciante como cliente de la entidad con el mismo domicilio manifestado por D. B.B.B. en su escrito de denuncia 3º Consta copia solicitud/contrato de préstamo suscrito entre el denunciante y Unoe-e 4º Por parte de la entidad denunciada se ha aportado copia del procedimiento de “prestación del servicio de envío de requerimiento de pago y posterior control de devoluciones del mismo” 5º Consta copia del carta remitida por la empresa de gestión de cobro Tradinforme con fecha 16/4/12 al denunciante. No se ha acreditado la recepción de la misma. 6 En el fichero Asnef consta las siguientes operaciones informadas por UNOE BANK en relación al denunciante: Alta: 12/12/11 Baja: 10/01/12 Saldo impagado: 337,53 Alta: 9/3/12 Baja: 19/4/12 Saldo impagado: 364,74: FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/001866/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, UNOE-BANK, S.A., no requirió de pago al denunciante, con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad, con advertencia de tal posibilidad en caso de impago. La entidad denunciada ha manifestado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del contrato de Préstamo personal del contrato suscrito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 por D. B.B.B., se iniciaron las gestiones tendentes a la regularización de la deuda. Poniéndose en marcha el sistema recuperatorio previsto. Dentro de dicho procedimiento recuperatorio previsto se llevaban a cabo diversos requerimientos previos a la declaración de los datos a los ficheros de solvencia. Aunque en ese momento se hacían por correo ordinario por lo que no puede aportarse constancia documental del mismo. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. III El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. En el mismo, y de forma específica, el apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” La necesidad del requisito de requerimiento previo obedece a que la inclusión de los datos personales en un fichero de morosidad, genera una situación negativa para el individuo derivada del hecho de que dichos datos no serán sólo conocidos por el acreedor, sino por la totalidad de entidades que tengan acceso al fichero con objeto de evaluar la solvencia del deudor. Esta circunstancia exige que se establezcan mecanismos que permitan reforzar el cumplimiento del principio de proporcionalidad, tratando de evitar, en la medida de lo posible los perjuicio9s derivados de un tratamiento de datos. No sólo asegurándose de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible. Sino también que se ha efectuado el requerimiento previo a la incorporación de los datos al fichero de morosidad. Por consiguiente el requerimiento previo de pago se ha convertido en un requisito autónomo y formal que debe necesariamente cumplirse independientemente de la certeza de la deuda. Esta interpretación de la necesidad de requerimiento previo como una obligación autónoma de protección de datos es avalada por la Audiencia Nacional en diversidad de sentencias, entre todas la de 4/3/13 (número de recurso 683/2011) que manifiesta los siguientes: “Como ha declarado esta Sala en sentencias anteriores, la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y económica, se concreta en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento, y dispone de un lado en su art. 38.1,
  7. c)que sólo será posible siempre que concurran entre otros requisitos relevantes para el caso, el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, en el cual además deberá informarle, en virtud del art. 39 del Reglamento, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y de cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Y, de acuerdo con el art. 38.3 del mismo Reglamento es el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés el que estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos citados. Esta Sala ha señalado también en numerosas ocasiones, entre las más recientes en su sentencia de 28 de septiembre de 2012 (rec. 110/2011), el que utiliza un medio extraordinario de cobro de la deuda como es el de la anotación de la deuda en un registro de solvencia patrimonial y de crédito, para evitar que no se convierta en un medio de presión sin el suficiente aseguramiento, es el que debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) Una vez que el acreedor niega la existencia del requerimiento previo es a la parte actora a quien corresponde acreditar el cumplimiento de la norma, sin que el cumplimiento del mismo se pueda considerar acreditado mediante copias de la remisión de las facturas o copias del modelo de notificaciones genérico. Esta actuación se tipifica como infracción grave en el artículo 44.3.
  8. d)de la Ley por "tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no constituye infracción muy grave En virtud del artículo 29.2 de la Ley, es necesario que se acredite la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, y que se le requerido previamente el pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero, en este caso ASNEF, sin que la actora haya acreditado que se llevara a cabo el requerimiento y no resulta medio de prueba suficiente la existencia de copias de las cartas enviadas.” IV Se imputa a UNOE BANK en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  9. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  10. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  11. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  12. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  13. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  14. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada puso en marcha un sistema recuperatorio de la deuda generada por el denunciante, cliente de la entidad, informando de la deuda generada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante. Por consiguiente el hecho de no haberse aportado documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago al denunciante es contrario al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” En definitiva ya que el requerimiento previo de pago es, a través de la vía reglamentaria, un requisito autónomo y formal, que debe necesariamente cumplirse aun cuando la deuda sea cierta, vencida y exigible, la no acreditación de la recepción por el denunciante del mismo, supone una vulneración del principio de calidad de dato por parte de UNOE BANK, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  17. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se solicita por la entidad denunciada, subsidiariamente, la aplicación del citado principio ya que en evitación de nuevos incidentes se ha implementado un sistema envío certificado de cartas que está operativo desde julio de 2011 adoptándose en consecuencia una serie de medidas correctoras. Al mismo tiempo alega no tener constancia de la devolución o no entrega por los destinatarios de la correspondencia ordinaria mantenida, por lo que a “sensu contrario” debe entenderse que la misma ha sido debidamente entregada a los destinatarios. Sin embargo dado que existe una obligación legal de acreditar la recepción por el interesado del preceptivo requerimiento previo de pago, y que dicha recepción la debe acreditar la entidad responsable de dicha información, y que por la entidad imputada no se ha aportado documentación suficiente que acredite su envío efectivo y recepción por el destinatario se deduce la responsabilidad de UNOE de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma, Las circunstancias atenuantes de la responsabilidad contempladas en el art 45.5 no se dan en el presente caso, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a aprecia la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En particular no cabe apreciar una especial diligencia, contemplada ya como criterio de graduación de la responsabilidad en distintas sentencias de la Audiencia Nacional, (en especial las de 23/7/12 y 20/9/12), que establece como motivación de la misma la regularización de la situación con anterioridad a la interposición de la denuncia ante la AGPD. Circunstancia que no se produce en los presentes hechos puesto que la baja de los datos del denunciante en el fichero de morosidad fue posterior a la recepción por la entidad denunciada de la solicitud de información remitida por esta Agencia ,en el procedimiento de actuaciones previas de investigación, aperturado a raíz de la denuncia. Por consiguiente, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma procede imponer una multa de 40.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad UNOE-BANK, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil y un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica) SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a UNOE-BANK, S.A.. y a B.B.B. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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