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PS-00036-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00036/2016 RESOLUCIÓN: R/00999/2016 En el procedimiento sancionador PS/00036/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10/03/2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia que la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., ha procedido a la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia, con relación a una deuda que fue abonada con anterioridad a la citada inclusión. Se adjunta acreditación del pago de la citada deuda con fecha 12/12/2013. Así mismo, sigue recibiendo requerimientos de pago de empresas externas de recobro. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y ORANGE, teniendo conocimiento de que: - Con fecha 15/06/2015 se recibe escrito de EQUIFAX, con relación a la información obrante en sus ficheros relativa al denunciante y las inclusiones realizadas por ORANGE, con la que se adjunta la siguiente información: 1. Respecto del fichero ASNEF: A fecha 12/06/2015, en que se realiza la consulta, no constan anotaciones asociadas al denunciante por parte de ORANGE. 2. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: Consta una anotación de notificación de inclusión con fecha de emisión 30/11/2013, figurando como fecha de alta 29/11/2013, por un importe de 133,10€, a la dirección: C/ D.D.D., de Zaragoza. 3. Respecto del fichero FOTOCLÍ: Consta una anotación de Baja de fecha 19/12/2014, relativa a la citada deuda, constando como Motivo de la Baja: “DIRECTA”. - Con fecha 09/07/2015, se recibe en esta Agencia escrito de ORANGE, en el que pone de manifiesto que:  Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero ASENF con fecha 01/12/2013, por una deuda derivada del impago de una factura de fecha 08/09/2013 por un importe de 133,10€, y en BADEXCUG con fecha 29/11/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13  En fecha 12/12/2013, el denunciante procede a abonar la deuda mediante transferencia bancaria. Dicho pago fue registrado en los sistemas de ORANGE con fecha 19/12/2014, procediéndose en ese momento a anular la deuda y solicitar la exclusión de los ficheros de Solvencia. TERCERO: Con fecha 08/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de ORANGE en fecha 04/03/2016 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD; ausencia de culpabilidad y diligencia por parte de ORANGE; subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y graduación de la sanción a imponer. QUINTO: En fecha 9/03/2016, se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/02571/2015. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 20/04/2016, el denunciante solicitó información sobre el estado de la tramitación del expediente y notificó nuevo domicilio a efecto de notificaciones. SÉPTIMO: Con fecha 31 de mayo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó nombrar nueva Instructora del procedimiento en sustitución del designado en el Acuerdo de inicio. OCTAVO: Con fecha 6 de junio de 2016, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000€ a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha Ley. NOVENO: Con fecha 23 de junio de 2016, Orange realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que manifestó que los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia como consecuencia del impago de de una factura de fecha 08/09/2013 por un importe de 133,10€, por lo que la deuda era cierta, vencida, líquida y exigible. El denunciante alega que realizó el pago de la citada factura el 12 de diciembre de 2013, y ha aportado al expediente copia del justificante de la transferencia realizada en dicha fecha que, como puede observarse, la transferencia realizada por el denunciante, adolecía del dato del ordenante. Por ese motivo, Orange no pudo localizar el pago realizado por el denunciante y asociarlo a la deuda contraída por éste para cancelar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 misma, dado el elevado número de incidencias de este tipo que se llevan a cabo diariamente por la entidad, como consecuencia de los más de 19.000.000 clientes de la compañía. Resulta, pues de aplicación, lo dispuesto en el artículo 45.5.
  3. c)de la LOPD: “Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. Por ello, solicita que la sanción ha de establecerse aplicando la escala relativa a las infracciones leves, considerando desorbitada e injustificada la propuesta de resolución de multa de 50.000€. Asimismo, considera de aplicación los atenuantes de su conducta previstas en el artículo 45.4 LOPD: -
  4. b)El volumen de los tratamientos efectuados, al tratase de un caso aislado entre los más de 19.000.000 clientes de la compañía.
  5. e)Ausencia de beneficios.
  6. f)el grado de intencionalidad, al derivarse la comisión de la infracción del hecho de que el denunciante no incluyó su nombre y apellidos o NIF en los datos de la transferencia bancaria realizada por el importe de la deuda y, de ese modo, no permitir a Orange la asociación de dicha transferencia con su ficha de cliente, lo que habría supuesto la anulación automática de la deuda y la correspondiente baja de los ficheros de morosidad. Por todo ello, solicitó minorar la sanción de 50.000€ fijada en la Propuesta de Resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 10/03/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que manifiesta que ORANGE ha comunicado sus datos de carácter personal a ficheros de solvencia a consecuencia de una deuda que ya había sido abonada (folios 1 y ss). SEGUNDO: Consta copia de su DNI nº F.F.F. (folio 60). TERCERO: En fecha 15/06/2015, EQUIFAX como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan una incidencia asociada al identificador F.F.F. correspondiente al denunciante, informada por ORANGE, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular: constando como fecha de alta y baja: 29/11/2013-19/12/2014 por un importe de 133,10 euros (folios). La citada incidencia fue notificada a la dirección C/ D.D.D., ***CP.1-Zaragoza (folios 47 y 53, entre otros). CUARTO: El denunciante, en fecha 07/11/2014 se dirigió al responsable del fichero ASNEF ejercitando el derecho de acceso a sus datos de carácter personal, quien el 12/11/2014 le remitía la información asociada a su identificador. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados por Banco Santander (folios 58-62). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 QUINTO: ORANGE en escrito de fecha 09/07/2015 ha señalado que “Los datos del cliente fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial debido al impago de la Factura ***FACTURA.1 de fecha 08/09/2013 de la línea G.G.G. por importe de 133,10 € (IVA incluido)” y que “una vez anotado el pago, esta mercantil procedió a solicitar la exclusión de los datos del reclamante de los Ficheros de Solvencia Patrimonial, que se llevó a cabo en fecha 19/12/2014 en el Fichero BADEXCUG y el 31/12/2014 en el Fichero ASNEF” (folios 27-38). Se aporta factura (folio 29). SEXTO: El denunciante ha aportado copia de la Orden de Transferencia del Banco Santander expedida el 17/03/2014, adeudada en la cuenta del denunciante con destino a la del beneficiario, fecha de la operación 12/12/2013, fecha valor 12/12/2013, figurando como beneficiario ORANGE, por importe de 133,00 euros (folio 10). SÉPTIMO: Consta requerimiento de pago dirigido al denunciante por ISGF Informes Comerciales, S.L., de fecha 20/11/2013, en el que le informan que su cliente ORANGE nos ha comunicado una deuda pendiente de 133,10 euros en la que figura como deudor y que antes de iniciar cualquier procedimiento judicial le dan la oportunidad de cancelarla amistosamente en el plazo de los 10 días siguientes a la comunicación, a través de varios medios de pago entre los que se encuentra la transferencia bancaria. También le indican que “Le rogamos envíe el justificante del ingreso o transferencia realizada con el fin de agilizar los trámites de identificación del pago en su cuenta al número de fax E.E.E.” (folio 9). El denunciante aporta copia del fax enviado al número 17/03/2014, siendo el resultado OK (folio 11). E.E.E. a las 12:01 del OCTAVO: Constan requerimientos de pago dirigidos por INTRUM JUSTITIA al denunciante en fechas 02/10/2014, mediante carta, el 20/09/2014 y 21/11/2014 (mediante e-mail), requiriéndole el pago de la deuda con su cliente ORANGE; deuda que ya estaba abonada (folios 18-22). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por EQUIFAX, como encargado el fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante fueron informados al citado fichero ASNEF por ORANGE, por producto telecomunicaciones, con fechas de alta y baja: 29/11/2013 – 19/12/2014 por un importe impagado de 133,10 euros; deuda que no era cierta, vencida, ni exigible puesto que así lo ha reconocido la entidad denunciada. Como así consta en los hechos probados el denunciante ha aportado copia de la Orden de Transferencia del Banco Santander de 17/03/2014, adeudada en la cuenta del denunciante con destino a la del beneficiario, fecha de la operación 12/12/2013, fecha valor 12/12/2013, figurando como beneficiario ORANGE, por importe de 133,00 euros. También ha aportado copia del fax, de fecha 17/03/2014, remitido a ISGF Informes comerciales, como respuesta a su requerimiento de pago, de fecha 20/11/2013. Dicho fax fue remitido al número indicado al efecto en el citado requerimiento, siendo el resultado OK. La propia entidad denunciada manifiesta al respecto que el denunciante procedió a abonar la deuda mediante transferencia bancaria con fecha 12/12/2013 y que dicho pago fue registrado en los sistemas de ORANGE con fecha 19/12/2014, procediéndose en ese momento a anular la deuda y solicitar la exclusión de los ficheros de Solvencia. ORANGE, como informante de dichos datos a los ficheros de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, ORANGE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en el fichero, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en los mismos. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de ORANGE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. ORANGE instó la incorporación los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos del denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de aquel (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, ORANGE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, ya que ORANGE en escrito de alegaciones remitido a esta AEPD el 09/07/2015 manifestaba que el denunciante procedió a abonar la deuda mediante transferencia bancaria con fecha 12/12/2013 y que dicho pago fue registrado en los sistemas de ORANGE con fecha 19/12/2014, procediéndose en ese momento a anular la deuda y solicitar la exclusión de los ficheros de Solvencia. A mayor abundamiento, constan requerimientos de pago dirigidos por INTRUM JUSTITIA al denunciante en fechas 02/10/2014, mediante carta, el 20/09/2014 y 21/11/2014 (mediante e-mail), requiriéndole el pago de la deuda con su cliente ORANGE; deuda que ya estaba abonada. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que ORANGE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  11. d)y
  12. c)de la citada Ley Orgánica. IV En sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, Orange ha manifestado que el denunciante ha aportado al expediente copia del justificante de la transferencia realizada en dicha fecha que, como puede observarse, la transferencia realizada por el denunciante, adolecía del dato del ordenante. Por ese motivo, Orange no pudo localizar el pago realizado por el denunciante y asociarlo a la deuda contraída por éste para cancelar la misma, dado el elevado número de incidencias de este tipo que se llevan a cabo diariamente por la entidad, como consecuencia de los más de 19.000.000 clientes de la compañía. No obstante, procede señalar que si bien, efectivamente, tanto el pago de la deuda como el justificante de transferencia de fecha 12/12/2013 (folios 10 y 84, entre otros) carece de los datos identificativos del ordenante ya que no constan ni nombre, apellidos ni NIF, el propio solicitante ha aportado copia del fax que unido al justificante de la transferencia remitió a ISGF Informes Comerciales, S.L., en respuesta al requerimiento de pago dirigido al denunciante por esa entidad de fecha 20/11/2013, en el que le informan que su cliente ORANGE nos ha comunicado una deuda pendiente de 133,10 euros en la que figura como deudor y que antes de iniciar cualquier procedimiento judicial le dan la oportunidad de cancelarla amistosamente en el plazo de los 10 días siguientes a la comunicación, a través de varios medios de pago entre los que se encuentra la transferencia bancaria. También le indican que “Le rogamos envíe el justificante del ingreso o transferencia realizada con el fin de agilizar los trámites de identificación del pago en su cuenta al número de fax E.E.E.” (folio 9). El denunciante aporta copia del fax enviado al número E.E.E. a las 12:01 del 17/03/2014, siendo el resultado OK (folio 11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 A la vista de todo ello, procede señalar que si bien se considera infringido el artículo 4.3 por parte de Orange, ya que consta que el denunciante informó mediante fax a la empresa de recobros que había abonado la deuda que le había sido requerida, el hecho de en el justificante de transferencia no consten los datos identificativos que permitieran a Orange identificar al cliente ordenante, habría provocado que Orange no pudiera localizar el pago realizado por el denunciante y asociarlo a la deuda contraída por éste para cancelar la misma. Por lo tanto, dichas alegaciones serán estimadas según solicita Orange en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  13. c)de la LOPD. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  14. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. ORANGE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. ORANGE ha solicitado la aplicación subsidiara del artículo 45.5 de la LOPD, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso por lo que debería graduarse la sanción a imponer dentro de la escala de las leves y en cuantía mínima. El articulo 45.5 deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que ORANGE ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal del denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug (con fechas de baja 31/12/2014 y el 19/12/2014 respectivamente) por un importe de 133,10 euros; deuda que no era cierta, vencida, ni exigible por lo que la dicha actuación ha de ser objeto de sanción, puesto que el denunciante había procedido a abonar la deuda mediante transferencia en la cuenta cliente de la denunciada con fecha 12/12/2013, Orange reconoce ésta circunstancia y manifiesta que dicho pago no fue registrado en los sistemas de ORANGE hasta el 19/12/2014, fecha en la que se procedió a anular la deuda y solicitar la exclusión de los ficheros de Solvencia según consta en los hechos probados quinto y sexto. En consecuencia, los datos del denunciante estuvieron indebidamente incluidos en los citados ficheros de morosidad desde la fecha del abono de la deuda -el 12/12/2013- hasta el 19 y 31/12/2014 (la Badexcug y Asnef respectivamente) en la que se procedió a la baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Sin embargo, procede señalar que si bien se considera infringido el artículo 4.3 por parte de Orange, ya que consta que el denunciante informó mediante fax a la empresa de recobros que había abonado la deuda que le había sido requerida, el hecho de en el justificante de transferencia solo constara el nombre y apellidos y cuantía abonada y consten más datos identificativos que ayudaran a la identificación del denunciante a Orange, habría provocado que Orange se retrasara indebidamente en al identificación y no pudiera localizar el pago realizado por el denunciante y asociarlo a la deuda contraída por éste para cancelar la misma. Por lo tanto, dichas alegaciones serán estimadas según solicita Orange en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  31. c)de la LOPD: “Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. Aunque no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las otras circunstancias previstas en los apartados b,
  32. d)y
  33. e)del referido artículo 45.5 y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  34. a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a ORANGE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente, toda vez que Orange debió conocer el pago de la deuda por el efectuado el 12/12/2013 ya que figuraban en la transferencia datos suficientes como la identificación del deudor y a pesar de ello no contabilizó en sus sistemas el pago hasta el 19/12/2014, tiempo excesivo para una entidad de la envergadura de Orange que debe contar con medios técnicos y organizativos suficientes como para evitar hechos como el denunciado. En el mismo sentido antes indicado y respecto del apartado
  35. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  36. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores entidades crediticias del país, por cuota de mercado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se acuerda sancionar con una multa en la media de la escala dispuesta para infracciones leves por aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  37. c)de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que ORANGE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. c)de la LOPD, una multa 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y a Don C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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