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PS-00038-2014

1/20 Procedimiento Nº PS/00038/2014 RESOLUCIÓN: R/00954/2014 En el procedimiento sancionador PS/00038/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don B.B.B. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 11 de febrero de 2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito presentado por Don B.B.B. (en adelante el denunciante), con NIF G.G.G., en el que denuncia a la compañía de telecomunicaciones Vodafone España, S.A.U., (en lo sucesivo VODAFONE), por inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por una supuesta deuda impagada que no le corresponde. Añade, que su Documento Nacional de Identidad (DNI) se encuentra asociado a los datos de un tercero (Don C.C.C.) con domicilio en la provincia de Barcelona, mientras que su domicilio se encuentra en la provincia de Madrid. El denunciante señala que tuvo conocimiento de los hechos el día 21 de enero de 2013 cuando le denegaron un crédito a causa de que su DNI se encuentra en varias listas de morosidad. Añade que las gestiones efectuadas con diversos departamentos de VODAFONE ( Atención al Cliente, Reclamaciones, Fraude y Cobro y Facturación) para solventar la situación han resultado infructuosas. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación: 1) escrito de Experian Bureau de Crédito, S.A., de fecha 28/01/2013, informándole que se había procedido a la cancelación de los datos asociados al identificador G.G.G. de una operación informada por VODAFONE; 2) denuncia formulada ante la Guardia Civil con fecha de 25 de enero de 2013 en la que declara los mismos hechos que los comunicados ante la AEPD. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades Experian Bureau de Crédito, S.A. (en adelante EXPERIAN) y VODAFONE, teniéndose conocimiento de lo que sigue: - En relación con la inclusión de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG la entidad EXPERIAN, en su condición de responsable del citado fichero de solvencia patrimonial y crédito, ha comunicado la existencia en el mismo de una incidencia informada por VODAFONE asociada al NIF del denunciante y a nombre de Don C.C.C. (en adelante tercero), cuyo saldo impagado era de 619,44 €. La notificación del alta de la reseñada incidencia consta como notificada a nombre del tercero en una dirección postal de la localidad de Viladecans (Barcelona). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 En los registros del fichero BADEXCUG aparece que la incidencia fue dada de alta el 27 de julio de 2011 y de baja el 28 de enero de 2013 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del denunciante. EXPERIAN ha informado que a raíz del ejercicio del derecho de cancelación por parte del denunciante pudo comprobar “que la operación impagada estaba asignada a un nombre distinto del titular del NIF correspondiente”, por lo que “el Servicio de protección al Consumidor del fichero BADEXCUG dio de baja la deuda de VODAFONE y se lo comunicó a esta entidad con posterioridad.” La entidad responsable del fichero BADEXCUG también ha informado que a fecha de 26 de abril de 2013 no figura información asociada al NIF del denunciante en el mencionado fichero. - En relación con la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial VODAFONE ha comunicado a esta Agencia lo siguiente: En el Sistema de Información de Clientes de la operadora constan diversos servicios contratados por el denunciante (nombre, apellidos, NIF y dirección postal) en una única cuenta de cliente con las siguientes líneas: N.N.N.: alta el 11 de octubre de 1999 y activada. M.M.M.: alta el 16 de septiembre de 2009 y activada. L.L.L.: alta el 8 de julio de 2006 y baja el 2 de abril de 2013 por portabilidad. J.J.J.: alta el 20 de septiembre de 2005 y baja el 2 de abril de 2013 por portabilidad. I.I.I.: alta el 23 de enero de 2003 y baja el 11 de marzo de 2013 por portabilidad. Los servicios se abonaban a través de tarjeta del Corte Inglés sin que consten facturas pendientes de pago. Los datos del denunciante no han estado en recobros, ni ha tenido deuda, sin embargo, el DNI que tiene asociado número G.G.G. sí ha sido incluido en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG vinculados a los datos del tercero. Según VODAFONE figuraron registrados en el fichero ASNEF entre el 2 de febrero de 2012 y el 1 de febrero de 2013 y en el fichero BADEXCUG entre el 27 de julio de 2011 y el 28 de enero de 2013, en ambos casos por importe de 619,44 €. En el sistema de contactos de la entidad se muestra que el denunciante se puso en contacto en diversas ocasiones con la operadora, constando, entre otros, los siguientes registros relacionados con los hechos denunciados: Anotación de fecha 01/02/2013: Cliente no conforme con el importe pendiente porque aunque está asociada a su DNI esa deuda es de otro cliente C.C.C.. El cliente solicita se arregle este error (…). Anotación de fecha 19/02/2013: Cliente remite fax (…) Anotación de fecha 22/02/2013: Cliente reclama porque su DNI registra reportado en un fichero de morosos Anotación de fecha 05/04/2013: Cliente está a la espera de recibir escrito con solución de incidencia (,…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 La operadora ha remitido copia del escrito dirigido por VODAFONE a la Oficina Municipal de Información al Consumidor con fecha 27 de marzo de 2013 indicando que, una vez verificados los hechos expuestos por el denunciante, se había procedido “a realizar las gestiones necesarias para solucionar el incidente presentado con el DNI del Cliente” y señalando que el afectado “a la fecha no registra importes pendientes de pago con Vodafone y sus datos han sido excluidos de cualquier fichero de solvencia patrimonial” TERCERO: Con fecha 29 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló alegaciones mediante escrito registrado de entrada con fecha 21 de febrero de 2014 en el que solicitaba el archivo de las actuaciones por inexistencia de la infracción imputada al no haberse infringido por su parte lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD. En apoyo de dicho argumento la entidad imputada, después de reconocer que el denunciante ha abonado la facturación de los servicios de los que es titular puntualmente, aduce que lo ocurrido tiene su origen en la asociación errónea del DNI del denunciante a otro tercero también cliente de VODAFONE (el Sr. C.C.C.) , quien era deudor de un saldo de 619,44€. Esta circunstancia provocó que durante la gestión de la reclamación de la citada deuda los datos que se incluyeron en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito fueron los del denunciante y no los del verdadero deudor. Se trata de un error humano de la persona que introdujo los datos personales del Sr. C.C.C. en los sistemas de Vodafone a la hora de gestionar el alta del servicio asociado a la citada deuda. Se añade que en cuanto VODAFONE conoció el día 1 de febrero de 2013 la situación a través del propio denunciante se procedió, con esa misma fecha, a gestionar la exclusión de los datos personales del denunciante del fichero ASNEF, puesto que dichos datos ya estaban dados de baja del fichero BADEXCUG desde el 28 de enero de 2013. De tal modo que VODAFONE subsanó la incidencia de manera inmediata en lo que respecta al denunciante, ya que el mismo día de recibir la queja telefónica únicamente quedó pendiente la resolución del caso a nivel interno debido a que era preciso disponer del DNI correcto del tercero. Se señala que cuando VODAFONE informó el 27 de marzo de 2013 la reclamación interpuesta por el denunciante ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Navalcarnero (en adelante OMIC), y recibida el 21 de febrero de 2013, ya no constaba deuda asociada al denunciante y sus datos habían sido excluidos del fichero de solvencia patrimonial, estando siendo resuelta la asignación errónea del DNI. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Subsidiariamente, solicita que se aplique la cuantía de la sanción en la escala relativa a las infracciones leves en aplicación de lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD, haciendo especial hincapié en la rápida reacción de VODAFONE para excluir los datos del denunciante de los dos ficheros de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 solvencia patrimonial y crédito antes citados y disociar la deuda reclamada de sus datos personales. - Adicionalmente, y ya dentro de las infracciones leves, se solicita la graduación de la sanción a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD.. QUINTO: Con fecha 25 de febrero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02098/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00038/2014 presentadas por VODAFONE y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a VODAFONE la siguiente información: 1) Impresión de pantalla de los datos que obren en sus sistemas relativos a Don C.C.C. relativos a su DNI, domicilio, dirección de contacto y servicios asociados a su titularidad; 2) Acreditación documental o mediante cualquier otro medio de prueba que permita constatar que en sus sistemas se ha rectificado el dato relativo al DNI de Don C.C.C.; 3) Especificación del origen del impago de 619,44 euros asociado al DNI del denunciante; 4) Remisión de copia de la resolución acordada por la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Navalcarnero en el expediente instruido a raíz de la reclamación planteada ante la misma por el denunciante con nº de referencia ***-2013. Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. la aportación de la siguiente documentación: 1) Copia impresa de los datos que figuren o hayan figurado en los ficheros ASNEF, notificaciones de ASNEF y Fotocli, respecto del denunciante en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.; 2) Copia impresa de toda la documentación incluida en los expedientes asociados al afectado, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos y copia de toda la documentación aportada por el solicitante. Con fecha 6 de marzo de 2014 tiene entrada en esta Agencia escrito de contestación de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. indicando que el identificador del denunciante (DNI) estuvo asociado en el fichero ASNEF a una operación impagada entre el 02/02/2012 y el 01/02/2013 por una deuda de 619,44 €. Asimismo, adjunta copia de los expedientes asociados al ejercicio de los derechos de acceso y cancelación efectuados por el denunciante. Con fecha 11 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de contestación de VODAFONE a las pruebas requeridas, adjuntando información sobre los datos obrantes en sus sistemas asociados a los datos personales del Sr. C.C.C., a la deuda asociada al mismo y a los registros relativos a las quejas del denunciante relacionadas con el caso que nos ocupa. Igualmente, adjuntan copia de la contestación enviada por VODAFONE a la reclamación efectuada por el denunciante ante la OMIC. SEXTO: Con fecha 23 de abril de 2014 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 30.000 € (Treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Con fecha 19 de mayo de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de VODAFONE reconociendo que en este caso hubo un error puntual y humano del agente que gestionó el alta del servicio del tercero (Sr. C.C.C.), motivo por el cual solicita que, junto con el criterio del artículo 45.5.
  3. b)de la LOPD ya aplicado en la propuesta de resolución, se tenga también en cuenta la circunstancia recogida en el artículo 45.5.
  4. d)de la LOPD para fijar la cuantía de la multa conforme a lo previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (en adelante REPEPOS). HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 11 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don B.B.B. (en adelante el denunciante), con NIF G.G.G., denunciando a VODAFONE por la inclusión de su NIF en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG asociado a los datos de una tercera persona, en concreto de Don C.C.C. (en adelante el tercero), por el impago de una deuda que no reconoce como propia. (folios 1 al 8) SEGUNDO: Con fecha de 25 de enero de 2013 el denunciante presentó denuncia en el Puesto Principal de la Guardia Civil de Navalcarnero por posible delito de usurpación de estado civil. En dicha denuncia figura que tuvo conocimiento de la inclusión de su DNI en un fichero común de morosidad el día 21 de enero de 2013 cuando le fue denegado un crédito por figurar registrado como deudor en el mismo, siéndole confirmado el mismo día 25 de enero de 2013 por BANKINTER su inclusión en el fichero BADEXCUG por un importe de 625,73 €. (folios 4 al 6). TERCERO: Con fecha 10 de mayo de 2013 el DNI del denunciante figuraba asociado en los ficheros de VODAFONE a una cuenta de cliente a la que se encontraban vinculados los siguientes servicios: (folios 18. 22 al 27) Línea, N.N.N.: dada de alta el 11 de octubre de 1999 y activada; Línea, M.M.M.: dada de alta el 16 de septiembre de 2009 y activada; Línea, L.L.L.: alta el 8 de julio de 2006 y baja el 2 de abril de 2013 por portabilidad; Línea, J.J.J.: alta el 20 de septiembre de 2005 y baja el 2 de abril de 2013 por portabilidad; Línea, I.I.I.: alta el 23 de enero de 2003 y baja el 11 de marzo de 2013 por portabilidad. CUARTO: VODAFONE ha manifestado que el denunciante no ha mantenido ninguna deuda con dicha compañía derivada de la facturación generada por la prestación de los citados servicios (folios 18 y 117) QUINTO: En el sistema de contactos de VODAFONE se comprueba la existencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 los siguientes registros en los que el denunciante ponía de manifiesto a la operadora dicha irregularidad: (folios 30 al 33) - Anotación de fecha 01/02/2013: Cliente no conforme con el importe pendiente porque aunque está asociada a su DNI esa deuda es de otro cliente C.C.C.. El cliente solicita se arregle este error (…). - Anotación de fecha 19/02/2013: Cliente envía fax con documentación reclamando por una deuda no reconocida, relaciono fax a caso (…) - Anotación de fecha 22/02/2013: Cliente reclama porque su DNI registra reportado en un fichero de morosos SEXTO: Experian Bureau de Crédito, S.A. ha comunicado que en el fichero BADEXCUG consta una operación impagada asociada al NIF del denunciante que fue informada por VODAFONE por un importe deudor inicial de 625,73 €, que finalizó en la cantidad de 619,44 €, con fecha de alta de 27/07/2011 y de baja de 28/01/2013. En dicha incidencia el NIF del denunciante se asocia a Don C.C.C. (folios 86). SÉPTIMO: Experian Bureau de Crédito, S.A. ha comunicado que dicha deuda se dio de baja el 28/01/2013 por el Servicio de Protección al Consumidor del fichero BADEXCUG como consecuencia del ejercicio del derecho de acceso ejercitado por el denunciante con esa misma fecha, ya que se constató que la operación impagada estaba asignada a un nombre distinto del titular del NIF correspondiente, comunicándose dicha circunstancia con posterioridad a VODAFONE. (folios 88, 96 al 99) OCTAVO: Con fecha 28 de enero de 2013 Experian Bureau de Crédito, S.A. comunicó al denunciante que se había procedido a la cancelación de la citada operación deudora en el fichero BADEXCUG, comunicándole también con fecha 30 de enero de 2013 que en dicho fichero no existían operaciones impagadas asociadas a su identificador G.G.G. (folios 100 y 104) NOVENO: Equifax Ibérica, S.L. ha comunicado que en el fichero ASNEF consta una incidencia asociada al NIF del denunciante que fue informada por VODAFONE por una operación telecomunicaciones por un importe deudor de 619,44 € , con fecha de alta de 02/02/2012 y de baja de 01/02/2013. En dicha incidencia el NIF del denunciante se asocia a Don C.C.C. (folios 131, 140). DÉCIMO: Con fecha 1 de febrero de 2013 Equifax Ibérica, S.L. comunicó al denunciante, en contestación al ejercicio del derecho de acceso solicitado por el mismo con fecha 23 de enero de 2013, que se había procedido a la subsanación del error en el identificador G.G.G., remitiéndole también impresión de pantalla que reflejaba la inexistencia de datos asociados al mencionado NIF en el fichero ASNEF con esa misma fecha (folios 145 y 146, 149, 150 ) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 UNDÉCIMO: Consta que VODAFONE informó a Equifax Ibérica, S.L. la baja de dicha operación deudora con fecha 01/02/2013 (folio 154) DUODÉCIMO: El denunciante ha aportado copia de su DNI, en el que figura la dirección C/ D.D.D. (Madrid), la cual coincide tanto con la indicada como domicilio en su denuncia como con la que figura en los sistemas de VODAFONE. (folios 1, 8, 22,) DECIMOTERCERO: Según la información obrante en los ficheros BADEXCUG y ASNEF Don C.C.C. residía en la c/ A.A.A. de Viladecans (Barcelona). Dicha información fue facilitada a las entidades responsables de los citados ficheros por VODAFONE como entidad informante de las operaciones impagadas. (folios 92 y 137) DECIMOCUARTO: Con fecha 11 de marzo de 2013 VODAFONE ha informado que en sus sistemas los datos de Don C.C.C. constan asociados al DNI F.F.F., figurando como domicilio del mismo la c/ A.A.A. (Barcelona) y como dirección de facturación la c/ E.E.E. de Barcelona. En los ficheros de VODAFONE dicho cliente aparece como titular de la cuenta Vodafone nº H.H.H. vinculada a la línea de telefonía móvil nº K.K.K.. (folios 162 al 165 ) DECIMOQUINTO: La deuda informada por VODAFONE a los ficheros de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF asociada al NIF del denunciante tiene su origen en el impago por parte de Don C.C.C. de las siguientes facturas emitidas a nombre del mismo por el servicio de la línea de telefonía móvil nº K.K.K. : ( folios 166 al 183) ) - Factura nº ***FACTURA.1 de fecha 08/04/2008 por un importe total a pagar de 285,82 € Factura nº ***FACTURA.2 de fecha 08/05/2008 por un importe total a pagar de 274,75 € Factura nº ***FACTURA.3 de fecha 08/06/2008 por un importe total a pagar de 65,16 € DECIMOSEXTO: Con fecha 27 de marzo de 2013 VODAFONE informó a la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Navalcarnero que, una vez verificados los hechos expuestos por el denunciante en su reclamación, se había procedido “a realizar las gestiones necesarias para solucionar el incidente presentado con el DNI del Cliente” . Igualmente, se señalaba que el cliente “a la fecha no registra importes pendientes de pago con Vodafone y sus datos han sido excluidos de cualquier fichero de solvencia patrimonial” (folio 37) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 II En el presente procedimiento la cuestión a dilucidar radica en determinar si la inclusión del NIF del denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG se realizó por parte de VODAFONE conforme determina la normativa de protección de datos. El artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (en adelante RDLOPD), en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. (El subrayado es de la AEPD) Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4.3 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  9. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En relación con esta cuestión se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” III En el presente caso, ha quedado probado que, a instancias de VODAFONE, el NIF del denunciante se incluyó en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y ASNEF asociado, en cada uno de ellos, a la identidad y domicilio de una tercera persona que era el verdadero responsable del impago de la cantidad de 619,44 €, correspondiente a las facturas emitidas a nombre de Don C.C.C. por dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 compañía entre abril y junio de 2008 a raíz de la prestación del servicio de la línea de telefonía móvil nº K.K.K. . Es decir, la deuda informada por VODAFONE no era cierta, veraz ni exigible al denunciante en los términos recogidos en el artículo 38.1.
  10. a)del citado RDLOPD, toda vez que éste no era titular del servicio cuya facturación impagada se estaba reclamando ni debía cantidad alguna en su condición de cliente de la citada compañía. Así se desprende del reconocimiento efectuado por dicho operador de telefonía al alegar, por un lado, que el NIF del denunciante se vinculó erróneamente a los datos de un tercero, también cliente de la entidad, cuando se gestionó el alta del servicio contratado por Don C.C.C. , lo que originó que al gestionarse la reclamación de la deuda de 619,44 € se incluyera dicho NIF en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito junto con el resto de los datos del tercero titular de la deuda , y manifestar, por otro lado, que el denunciante siempre abonó puntualmente las facturas de los distintos servicios de telefonía contratados con la entidad . Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los hechos objeto de procedimiento son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y con los artículos 38.1.
  11. a)y 43 del mencionado RDLOPD. De este modo, VODAFONE trató indebidamente en sus ficheros el dato del NIF del denunciante asociado a la información personal de un tercero y posteriormente lo comunico a los ficheros ASNEF y BADEXCUG unido a una deuda correspondiente a la facturación emitida por un servicio de telefonía que el denunciante no había contratado. Es decir, la comunicación del dato del NIF del denunciante se efectuó sin que existiera una deuda cierta, vencida y exigible imputable al mismo, por lo que las anotaciones efectuadas en dichos ficheros no respondían a la situación real del denunciante que no debía ninguna cantidad a la operadora informante, resultando así que VODAFONE hizo uso y comunicó datos inexactos. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en los citados ficheros, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. En este supuesto, se ha constatado que hasta que VODAFONE no obtuvo el NIF C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 verdadero de Don C.C.C. el NIF del denunciante ha figurado en los sistemas informáticos de dicha entidad asociado a este tercero de forma errónea, situación que ha provocado la incorporación a los ficheros BADEXCUG y ASNEF del dato del NIF del denunciante vinculado a una deuda que no respondía con veracidad a la situación real del afectado (denunciante). Estas comunicaciones y anotaciones se realizaron mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos personales de los afectados tanto por parte de la entidad informante como por parte de los responsables de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto las “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente el NIF del denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  13. d)de la LOPD, y adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió su incorporación a los dos ficheros de tanta cita. En definitiva ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al NIF del denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del NIF del denunciante a dos ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito a los que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). De la información aportada por dichos ficheros se evidencia que VODAFONE mantuvo en los mismos datos inexactos, ya que el denunciante no debía cantidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 alguna a la entidad informante en su condición de cliente de la misma. De tal modo que el NIF del denunciante permaneció en los reseñados ficheros de morosidad vinculado a una deuda que no era imputable al mismo. En concreto, entre el 27/01/2011 y el 28/01/2013 en el fichero BADEXCUG y entre el 02/02/2012 y el 01/02/2013 en el fichero ASNEF, produciéndose la baja de dichas anotaciones a raíz del ejercicio del derecho de acceso ejercitado por el denunciante ante los responsables de ambos ficheros con fechas 28/01/2013 y 23/01/2013, respectivamente. De lo anterior se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados a los responsables de los dos ficheros de solvencia patrimonial y crédito citados y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no respondiera al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, ya que se trataba de una información inexacta al asociarse su NIF a una deuda que no era cierta, vencida y exigible en lo que respecta al denunciante. Es por lo que el tratamiento realizado del dato titularidad del denunciante supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, información respecto de la cual debe verificar previamente a su comunicación a tales ficheros el cumplimiento del requisito de certeza conforme a lo establecido en la normativa de protección de datos En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2010 (Rec. 539/2007), al manifestar que: “Esta Sala ha reiterado en numerosísimas ocasiones que se produce la infracción del mencionado principio de calidad del dato no solo cuando los datos se comunican a los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito (que es el supuesto más frecuente), sino que tal principio de calidad igualmente ha de ser garantizado respecto de los propios ficheros de la entidad acreedora, o de los de otra empresa a la que necesariamente ha de ser comunicada la actualización de los mismos, sin necesidad de ninguna otra comunicación exterior.” La conclusión que se desprende es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4,ambos de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43 de dicha norma en relación con las definiciones contenidas en el artículo 3.
  14. d)y
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio la representación de VODAFONE solicitaba el archivo de las actuaciones practicadas por inexistencia de infracción a lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, para lo cual alegaba que la inclusión del NIF del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito se debió a un error humano de la persona que introdujo los datos personales del Sr. C.C.C. en los sistemas de VODAFONE que en cuanto fue conocido se subsanó de forma inmediata. Cabe señalar al respecto, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  16. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” También la Audiencia Nacional ha señalado en su Sentencia de 01/06/2005 que, “La materia que nos ocupa afecta a derechos fundamentales, con lo cual han de adoptarse las máximas cautelas para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos. Por ello la entidad que genera los datos debe poner un especial cuidado en garantizar en todo momento el principio de veracidad del dato y ello pues es la única manera de garantizar los derechos de los ciudadanos afectados por la recopilación y tratamiento de la información”. “. Añade que “ahora lo relevante es, exclusivamente, la valoración del hecho de que se han introducido datos del denunciante relativos a una deuda económica que no respondían, al momento de acceder al fichero, con la realidad mantenida en ese momento” . En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 03/06/2010 señala que “Se aduce en segundo lugar, la falta de intencionalidad amparándose en que se trata de un hecho aislado originado por un error cometido por parte de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, que se subsanó en el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. Se hace referencia al principio de culpabilidad y además se alega que se han implementado más medidas para evitar que vuelva a ocurrir otro hecho similar. En cuanto al principio de culpabilidad cabe reseñar que la responsabilidad objetiva está proscrita, ciertamente, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia del elemento culpabilístico para que concurran los elementos de la infracción administrativa. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En el caso de autos la infracción apreciada se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, siendo atribuible en este caso a título de culpa por falta de diligencia, pues la conducta típica pudo haberse evitado atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución. Es más la propia parte reconoce que la no cancelación de los datos del denunciante se produjo por un error de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, error que no viene sino a traslucir esa falta de cuidado o diligencia que constituye la esencia de la culpa. Finalmente reseñar que este es el criterio seguido por la Sala en supuestos semejantes al presente”. En este caso, el elemento subjetivo de culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por VODAFONE tanto en el momento de registrar en sus sistemas el alta del servicio de telefonía móvil contratado por Don C.C.C., puesto que no consta que dicha entidad comprobase que los datos asociados a dicho cliente, entre los que se incluye el NIF del mismo, eran exactos, como cuando no verificó con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 anterioridad a la inclusión de la deuda objeto de controversia en dos ficheros de solvencia patrimonial que los datos que iban a ser comunicados, entre los que se encontraba el mencionado dato identificador, se correspondían con los del verdadero deudor del saldo impagado objeto de gestión de cobro. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  17. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En este orden de ideas, no hay que olvidar que VODAFONE, en su condición de acreedor e informante de datos adversos, debió extremar, su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información relativa a la solvencia económica de uno de sus clientes a los ficheros BADEXCUG y ASNEF. Junto a lo ya expuesto, se recuerda que el artículo 4.3 de la LOPD establece que los datos de carácter personal deberán responder con veracidad a la situación actual del afectado y que el artículo 43 del RDLOPD obliga al acreedor a comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 38 del mencionado Reglamento, debiendo, por ello asegurarse de que los datos de carácter personal que van a ser comunicados a los responsables de los citados ficheros comunes, entre los que se incluye el NIF del titular de la deuda que va a registrarse en los mismos, sean exactos, estén puestos al día y respondan con veracidad a la situación real del afectado, convirtiendo, además, al acreedor en responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos facilitados para su inclusión en dichos ficheros. Por lo tanto, el alegato relativo a la inexistencia de culpabilidad por los motivos invocados debe ser rechazado. VI El artículo 44.3.
  18. c)de la LOPD, en su redacción dada por la Ley 21/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  19. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  20. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios, el de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD trata de garantizar la exactitud de los datos personales sometidos a tratamiento. En este caso se imputa a VODAFONE la conculcación de dicho principio, ya que como responsable de los ficheros en los que se recogió y trató el dato del NIF del denunciante asociado a los datos personales de un tercero que era deudor de la entidad incumplió su deber de que tal información personal respondiera con exactitud y veracidad a la situación real del afectado. Así, en el caso analizado el mencionado dato identificativo del denunciante no sólo se asoció por VODAFONE de forma indebida a la información personal de un tercero, también cliente de la entidad, sino que, además, se comunicó por dicha compañía como dato identificador de una situación deudora de la que era responsable ese tercero para su registro en dos ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin asegurarse de la veracidad de la información trasladada. Por lo tanto, tal inclusión se produjo en relación con una deuda que no era cierta, vencida ni exigible en lo que respecta al denunciante que no mantenía deuda alguna con dicha operadora, como así ha reconocido ésta. Esto es, VODAFONE facilitó a los ficheros BADEXCUG y ASNEF una información que no era exacta ni respondía a la situación del denunciante, tratándose de una conducta que encuentra su tipificación en la infracción grave el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la citada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Por su parte, el artículo 8.1 del REPEPOS establece en cuanto al reconocimiento de responsabilidad lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” VIII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento VODAFONE solicitó la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias que se han producido en este caso que suponen una cualificada disminución de la culpabilidad en su conducta, y que se materializan en el hecho de que los datos del denunciante ya estaban excluidos del fichero BADEXCUG incluso antes de tener conocimiento de la situación a través del contacto telefónico mantenido con el denunciante el día 1 de febrero de 2013, añadiendo que con esa misma los datos adversos del denunciante también se excluyeron del fichero ASNEF y se disociaron de la deuda reclamada que afectaba a un tercero. Adicionalmente, y ya dentro de las infracciones leves, solicitaba la graduación de la sanción a imponer teniendo en cuenta que en este supuesto se cumplen todas las condiciones requeridas en el artículo 45.4 de la LOPD para rebajar la cuantía de la sanción. Posteriormente, VODAFONE presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución insistiendo en la diligencia mostrada para subsanar la situación irregular y solicitando, a los efectos de la resolución del procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, la aplicación de lo previsto en el artículo 45.5.
  37. d)de la LOPD al reconocer, que en este caso, se produjo un error puntual y humano del agente que gestionó el alta del servicio del tercero (Sr. C.C.C.). El artículo 45.5 de la LOPD, que no es sino la manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), incluido en el más general de prohibición de exceso reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982), y es consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico (artículo 1 de la Constitución Española), sin embargo debe aplicarse con exquisita ponderación, y sólo en los casos en los que se produzca la concurrencia de alguna de las circunstancias que el mismo precepto se citan. En este caso no cabe aplicar lo previsto en el apartado
  38. a)del citado artículo 45.5 de la LOPD, ya que no se aprecia que se haya producido una disminución cualificada de la culpabilidad de la entidad imputada, ya que dicha compañía no mostró el rigor que le era exigible para adecuar su actuación a la normativa de protección de datos. Sobre este particular no hay que olvidar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, esta Agencia considera que la rectificación del dato inexacto en sus sistemas y la gestión de la baja del saldo deudor en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito responden a la obligación de la entidad informante de adecuar los datos del denunciante al requisito de exactitud y certeza exigido en el artículo 4.3 de la LOPD para que éstos respondieran a su situación real de ausencia de deuda. A su vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 se recuerda que el artículo 4.4 de la citada norma prescribe que: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. Por otra parte, se considera que tampoco resulta de aplicación lo previsto en el artículo 45.5.
  39. d)de la LOPD, en tanto que el reconocimiento de la culpabilidad no se ha producido de forma espontánea, sino después de que VODAFONE recibiese la propuesta de resolución del expediente, tratándose, además, de la misma razón que dicha compañía invocaba en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio para solicitar el archivo del procedimiento sancionador por inexistencia de infracción. No obstante lo anterior, esta Agencia entiende que resulta de aplicación el apartado
  40. b)del citado artículo 45.5 de la LOPD. Así, de las actuaciones obrantes en el procedimiento se desprende que la entidad infractora subsanó rápidamente la situación irregular en lo que respecta al denunciante en cuanto tuvo conocimiento de la misma. De esta forma, ha quedado acreditado que VODAFONE reacciono con diligencia cuando el 31/01/2013 informó al responsable del fichero ASNEF la baja de la operación impagada dada de alta el 02/02/2012 al detectarse el error del DNI a raíz del ejercicio, unos días antes, del derecho de acceso del denunciante, procediendo también a la baja de la operación impagada acordada el 28/01/2013 por el Servicio de Protección al Consumidor del fichero BADEXCUG al comprobarse por éste que la incidencia estaba asignada a una persona distinta del titular del NIF (denunciante) que ejerció el derecho de acceso ante Experian Bureau de Crédito, S.A.. Asimismo, consta que VODAFONE inició en ese momento las gestiones necesarias para obtener el dato correspondiente al NIF correcto del citado tercero a fin de adecuar el tratamiento de sus datos al principio de calidad de datos. En consecuencia, constatada la comisión de la infracción imputada, se aprecia la subsanación de la situación irregular de forma diligente, por lo que se estima que procede la aplicación del artículo 45.5.
  41. b)de la LOPD, procediendo imponer una multa cuyo importe oscile entre los 900€ y 40.000 € al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero resultar sancionable con arreglo a la escala relativa a las infracciones leves fijada en el artículo 45.1 de la LOPD. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponda imponer por aplicación del artículo 45.5.
  42. b)de la LOPD dentro de la escala de las infracciones leves, se advierten las siguientes circunstancias recogidas en el artículo 45.4 de la LOPD que operan como agravantes en la conducta analizada. En cuanto al criterio recogido en el apartado
  43. a)del artículo 45.4 de la LOPD, relativo al carácter continuado de la infracción imputada, conviene reseñar que VODAFON mantuvo la anotación desfavorable de impago en el fichero BADEXCUG durante un plazo de tiempo superior al año y medio y en el fichero ASNEF durante prácticamente un año sin que el denunciante fuera deudor de la entidad informante. Respecto de la circunstancia prevista en el apartado
  44. f)del artículo 45.4 de la LOPD, relativa al “grado de intencionalidad”, expresión que debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad”, habida cuenta que en su sentido literal equivaldría a dolo, la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), ha señalado “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia como ha ocurrido en este caso en el que VODAFONE ha demostrado, conforme se ha razonado con anterioridad, una falta de diligencia en la conducta que es objeto de valoración en el presente expediente al no haber acreditado la adopción de medidas tendentes a su evitación. Sobre la falta de perjuicios causados al afectado recogida en el apartado
  45. h)del artículo 45.4 de la LOPD, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la reincidencia, recogida en apartado
  46. g)del artículo 45.4 de la LOPD se trata de una circunstancia que por su propia naturaleza no puede operar como atenuante por derivar del incumplimiento de la norma, máxime si se considera la imposición de reiteradas sanciones firmes impuestas a VODAFONE por esta Agencia por vulneración del mismo artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD objeto de imputación en este expediente. Igualmente, operan como agravantes el criterio relativo al importante volumen de negocio recogido en el apartado
  47. d)del artículo 45.4 de dicha norma, toda vez que VODAFONE es uno de los grandes operadores de telefonía del país por cuota de mercado, mientras que la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal que se recoge en el apartado
  48. c)del artículo 45.4 de la LOPD resulta evidente en el desarrollo de la actividad que desempeña dicha entidad, la cual se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, procede la imposición de una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  49. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (Veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Don B.B.B. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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