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PS-00039-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00039/2015 RESOLUCIÓN: R/01429/2015 En el procedimiento sancionador PS/00039/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en adelante TME) le ha inscrito en fichero de morosos el 16/04/2014 por deuda con línea móvil ***TEL.1 que no ha contratado. Reclamó anteriormente en 2012 ante la OMIC y TME dio de baja la línea y canceló la facturación, pero de nuevo en 2014 le reclaman otra deuda. Aporta: 1. Denuncia ante la OMIC de Valdés de 25/09/2012 y respuesta de TME de 05/10/2012 dando de baja la línea reclamada y anulando las facturas emitidas entre el 1/7/2012 y 1/10/2012 por importe de 35,76€. 2. Denuncia ante la OMIC de Valdés de 8/03/2013 porque MEDINA-CUADRO ASOCIADOS le reclama 19,91€ en nombre de TME por facturas de la línea móvil ***TEL.1 y respuesta del despacho de abogados de 27/03/2013 suspendiendo la reclamación extrajudicial y enviando la comunicación a TME. 3. Respuesta de TME a OMIC de 18/04/2013 comunicando que se dio de baja la línea móvil y que los datos del reclamante no han sido incluidos en registros de morosidad. 4. Carta de Asnef-Equifax de 17/04/2014 comunicando al afectado el alta en el fichero Asnef por importe de 122,21€ por la entidad TME. 5. Carta de Experian de 17/04/2014 comunicando al afectado el alta el 16/04/2014 en el fichero Badexcug por importe de 122,21€ por la entidad TME. 6. Carta de MEDINA-CUADRO ASOCIADOS reclamando 122,21€ en nombre de TME por la línea móvil ***TEL.1. 7. Denuncia ante la OMIC de Valdés de 12/05/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. teniendo conocimiento de que: Con fecha de 9 de septiembre de 2014 se solicita información a EXPERIAN teniendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 entrada en esta Agencia escrito de 18 de septiembre en el que manifiesta respecto al NIF del afectado: 1. No figura ninguna operación impagada asociada al NIF indicado. 2. Resumen de la notificación enviada al afectado como consecuencia de la inclusión en el fichero BADEXCUG de una operación impagada aportada por la entidad TELEFONICA MOVILES con fecha de emisión: 17/04/2014 e importe 122,21€ a la dirección de Valdés. 3. Información contenida en el Histórico de Actualizaciones del fichero BADEXCUG relativa a la operación de TELEFÓNICA MOVILES: Esta deuda se dio de alta el 16/04/2014 y se dio de baja el 28/05/2014 por proceso automático semanal de actualización de datos. 4. No figura ningún expediente asociado al afectado en la aplicación de gestión de solicitudes de derechos. Con fecha de 9 de septiembre de 2014 se solicita información a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. no habiendo obtenido respuesta a fecha de este informe. TERCERO: Con fecha 28 de abril de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como infracciones graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 21 de mayo de 2015 de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., en el que: - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  3. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. - Señala además la concurrencia de circunstancias atenuantes de conformidad con los criterios de graduación del artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 22 de mayo de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04719/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00039/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: D A.A.A. con DNI ***DNI.1 manifiesta que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. ha dado de alta una línea de telefonía (***TEL.1) utilizando sin su consentimiento sus datos personales, ya que no la había contratado y además ha sido incluido en un fichero de solvencia patrimonial. (folios 2 y 3) SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de una carta de fecha 5 de octubre de 2012 de TELEFONICA a la OMIC del Ayuntamiento de Valdés en la que dicha compañía manifiesta que tras la reclamación presentada por D. A.A.A. sobre la línea ***TEL.1 “hemos procedido a dar de baja la línea ***TEL.1 no reconocida por el reclamante al tiempo que hemos anulado las facturas emitidas entre el 1/7/2012 y 1/10/2012. Las anteriores facturas ya habían sido anuladas como respuesta a la anterior reclamación presentada” (folio 6) TERCERO: Queda acreditado que TME giró a nombre del denunciante avisos de pago de facturas devueltas de la línea ***TEL.1, con fechas del 5 y 25 de diciembre de 2012, 4 de enero de 2013 y 3 de febrero de 2013. (folios 15 a 18) CUARTO: Queda acreditado que TME reclamó el pago de 122,21 euros al denunciante a través de un gestor de cobro (Medina-Cuadros y Asociados) (folios 19 y 20) sobre la línea controvertida ***TEL.1, y que la OMIC de Valdes vuelve a presentar la reclamación ante Movistar el 11 de marzo de 2013 por correo electrónico y el 12 de marzo de 2013 por correo con acuse de recibo a Telefónica y a Medina Cuadros y Asociados, para que dejen de pasar cargos al banco de recibos que no son de la titularidad del denunciante. (folios 21 a 27) QUINTO: Existe una carta de Medina Cuadros de fecha 27 de marzo de 2013 en contestación a la OMIC que manifiesta que proceden a enviar a Telefónica la situación planteada.(folios 28 y 29) SEXTO: Queda acreditada la existencia de una carta de fecha 18 de abril de 2013 de TELEFONICA a la OMIC del Ayuntamiento de Valdés en la que dicha compañía manifiesta que tras la reclamación presentada por D. A.A.A. sobre la línea ***TEL.1 que “estimando las manifestaciones del Sr. A.A.A. se efectuó la baja de la línea objeto de reclamación y se procedió a desvincular sus datos de la deuda existente en nuestros registros informáticos. Por otra parte, comunico que, el Sr A.A.A. no ha sido incluido en los registros de solvencia patrimonial y crédito por el motivo que nos ocupa” (folio 32) SEPTIMO: Resulta acreditado que TME informó al fichero BADEXCUG los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 122,21 €. La incidencia se dio de alta el 16 de abril de 2014 y de baja el 28 de mayo de 2014 (folio 58). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. Respecto al artículo 6 de la LOPD queda acreditada la existencia de una carta de fecha 18 de abril de 2013 de TELEFONICA a la OMIC del Ayuntamiento de Valdés en la que dicha compañía manifiesta, tras la reclamación presentada por D. A.A.A. sobre la línea ***TEL.1, que “estimando las manifestaciones del Sr. A.A.A. se efectuó la baja de la línea objeto de reclamación y se procedió a desvincular sus datos de la deuda existente en nuestros registros informáticos”. Hay que señalar que desde ese momento 18 de abril de 2013 y según los datos que constan en el expediente no ha quedado acreditado el envío de nuevas facturas al denunciante que acrediten un tratamiento de datos adicional. En este sentido la SAN de 26 de diciembre de 2013 RCA 416/2012 en su fundamento jurídico sexto: “Alega la recurrente que existe concurso de infracciones, pues la infracción consistente en vulneración del principio de consentimiento es medio necesario para que haya habido también datos inexactos, debiéndose sancionar solo una de las infracciones. Examinadas las conductas imputadas a la compañía demandante y la tipificación que de las mismas se hace en los apartados b ) y
  5. c)del artículo 44.3 LOPD ( RCL 1999, 3058) en relación con los artículos 4.3 y 6.1 LOPD , se aprecia concurso medial entre las infracciones por cuya autoría ha sido sancionada la demandante. El artículo 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ( RCL 1993, 2402 ) , que aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración del Estado, dispone "En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida . Por tanto, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para su aplicación, la existencia de una relación tal entre las infracciones concernidas que una de ellas derive necesariamente de la otra, de modo que no sea posible la comisión de una sin ejecutar la otra. Pues bien, esta circunstancia concurre en el caso examinado, puesto que la conducta constitutiva de la infracción de tratamiento inconsentido de datos imputada, constituye medio necesario para la perpetración de la otra contravención administrativa objeto de imputación y sanción. Repárese en que se sanciona a la demandante, en primer lugar, por un tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 inconsentido de datos, tipificado en el artículo 44.3.
  6. b)en relación con el artículo 6.1 de la LOPD , consistente en la incorporación a una cinta magnética de los datos personales del denunciante asociados a una deuda para su comunicación a los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug, y en segundo lugar, por la infracción del principio de calidad de los datos personales, tipificado en el artículo 44.3.
  7. c)en relación con el artículo 4.3 de la LOPD , consistente en la comunicación de dichos datos no veraces a estos ficheros de solvencia para su inclusión en los mismos. Por tanto, en el concreto supuesto que nos ocupa la primera de las conductas infractora expresada constituye medio necesario para la realización de la segunda, sin que quepa representarse la posible realización de esta última sin que previamente se haya llevado a cabo la primera. Por otro lado, no se ha imputado a la compañía sancionada otro tratamiento de los datos del denunciante diferente a su mera incorporación en una cinta magnética para su remisión a los ficheros de solvencia, como pudiera haber sido la emisión de facturas a nombre de aquel, la realización de comunicaciones con el denunciante o cualquier otra conducta reveladora del tratamiento de sus datos personales. Por consiguiente, procede apreciar concurso medial entre el tratamiento inconsentido de datos personales y la infracción del principio de calidad del datos, como conductas constitutivas de las infracciones administrativas imputadas a la demandante, al derivar necesariamente una de ellas de la comisión de la otra, lo que conlleva la imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave. Tal apreciación determina que la demandante solo deba ser sancionada por la comisión de una de las infracciones, pues ambas presentan la misma gravedad, que en este caso ha de ser la infracción del principio de calidad de los datos personales, al constituir la otra infracción medio necesario para su comisión”. Por tanto procede el Concurso de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD El artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: la inexactitud en los datos personales registrados y el tratamiento de datos sin consentimiento. Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD al constituir la otra infracción medio necesario para su comisión. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  8. c)y 3,
  9. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  10. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” VI Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 en relación al 29.4 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  11. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  12. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME comunicó al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG los datos del denunciante por una supuesta deuda inexistente y que, por tanto, no se puede considerar cierta, vencida y exigible, ya que al denunciante le habían dado de baja en la línea y la misma entidad denunciada le había comunicado con anterioridad lo siguiente, según consta en el hecho probado sexto: “estimando las manifestaciones del Sr. A.A.A. se efectuó la baja de la línea objeto de reclamación y se procedió a desvincular sus datos de la deuda existente en nuestros registros informáticos. Por otra parte, comunico que, el Sr A.A.A. no ha sido incluido en los registros de solvencia patrimonial y crédito por el motivo que nos ocupa” (folio 32) Sin embargo con posterioridad a dicha carta de TME, fechada el 18 de abril de 2013, se incluyó al denunciante en ficheros de solvencia patrimonial por una deuda que no era cierta, vencida y exigible según se acredita en los hechos probados sexto y séptimo. Resulta acreditado que TME informó al fichero BADEXCUG los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 122,21 €. La incidencia se dio de alta el 16 de abril de 2014 y de baja el 28 de mayo de 2014. Es decir pasado un año de la comunicación de la baja de la línea y de manifestar TME que se desvinculaba al denunciante de los datos de la deuda se incluyó al denunciante en ficheros de solvencia patrimonial por una deuda inexistente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Cuando la actividad de la entidad denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. Por tanto se aprecia una grave falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. Visto lo anterior la conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  13. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  14. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI El artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Constatado que TME realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato-, debemos analizar si está presente el elemento subjetivo de la culpabilidad, esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación, en este caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa este elemento se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por TME en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, toda vez que sin quedar acreditado que el denunciante fuera titular de la línea y manifestando TME que daba de baja la línea y que desvinculaba al denunciante de los datos de la deuda, dió de alta en ficheros de solvencia patrimonial los datos personales del denunciante sobre una deuda que no era cierta, vencida y exigible. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  17. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes de los ficheros de morosidad. Los datos personales del denunciante figuran en los propios ficheros de la operadora y, adicionalmente, son comunicados a las entidades responsables de los ficheros de solvencia patrimonial. Por ello, la imputación de la infracción de la LOPD, (artículo 4.3) debe dirigirse contra TME, toda vez que esta entidad quien decidió la comunicación de los datos del denunciante a un fichero de solvencia patrimonial. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad TME, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 artículo 45.5
  33. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo señalar que no concurre la circunstancia prevista en el artículo 45.5
  34. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.” Y esto es así porque pasado un año de la comunicación de la baja de la línea y de manifestar TME que se desvinculaba al denunciante de los datos de la deuda se incluyó al denunciante en ficheros de solvencia patrimonial por una deuda inexistente durante aproximadamente 1 mes y medio. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que en el presente caso concurren varias circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de TME, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una de las tres grandes empresas de telefonía móvil de España por cuota de mercado y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de TME exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia contemplada en el apartado
  35. d)del artículo 45.5 de la LOPD, se sanciona a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.,con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € ( veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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