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PS-00040-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00040/2014 RESOLUCIÓN: R/00561/2014 En el procedimiento sancionador PS/00040/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 1 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: 1. Que en octubre de 2012 tiene conocimiento de que ha sido incluido en el fichero de morosidad BADEXCUG tras serle denegada una tarjeta de crédito que había solicitado a una entidad financiera. 2. Que el alta en el fichero BADEXCUG ha tenido su origen en una deuda comunicada por la entidad JAZZTEL por el impago en una línea ADSL asociada al número ***TEL.1. 3. Que no reconoce la contratación de la mencionada línea y que tras solicitar al operador copia del contrato comprueba que éste figura a su nombre y su DNI si bien ni la firma, ni la dirección de instalación ni los datos bancarios son suyos. 4. Que en fecha de 26/11/2012 interpone una reclamación ante la OMIC, recibiendo contestación de JAZZTEL en fecha de 10/1/2013, en la que aportan como sustento de la contratación una grabación realizada por la empresa LADINS PAGE realizada en fecha de 21710/2010. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: 1. Escrito de fecha 24/1/2012 en el que EXPERIAN le informa que figura en el fichero BADEXCUG por una deuda de 264,19 € informada por la entidad JAZZTEL que fue dada de alta en fecha de 20/11/2011. 2. Escrito de fecha 22/10/2012 dirigido por el denunciante a JAZZTEL en el que rechaza haber contratado el servicio de telecomunicaciones que ha dado origen a la deuda solicitando la grabación en la que sustenta dicha contratación. 3. Escrito de respuesta de fecha 22/11/2012 en el que JAZZTEL informa al denunciante que no disponen de grabación de voz de los servicios contratados asociados a la línea ***TEL.1 si bien adjuntan copia del contrato firmado. 4. Copia del contrato aportado por JAZZTEL sobre los servicios asociados a la línea ***TEL.1 así como copia del DNI y carne de conducir del denunciante, señalando el denunciante que su supuesta firma en el contrato no se corresponde con las que figuran en los mencionados documentos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 5. Escrito de fecha 26/11/2012 de reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Canet de Mar. 6. Copia del fax de fecha 10/1/2012 en el que JAZZTEL contesta a la OMIC que la línea ***TEL.1 fue dada de alta en JAZZTEL en fecha de 8/11/2010 tras una portabilidad desde otro operador realizada en fecha de 21/10/2010 contratándose un servicio de ADSL y llamadas, dándose de baja en fecha 8/11/2010 por impago. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., JAZZ TELECOM, S.A., teniendo conocimiento de que: 1. Con fecha de 26/6/2013 se solicita información a EXPERIAN, titular del fichero BADEXCUG, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 12/7/2013 del que se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha de 28/6/2013 no consta en el fichero BADEXCUG ninguna deuda a nombre de A.A.A. con NIF ***NIF.1. 1.2. En el histórico de consultas si aparece una deuda por importe de 264,19 € comunicada por la entidad JAZZTEL que fue dada de alta en fecha de 20/11/2011 y de baja en fecha 2/12/2012. 2. Con fecha de 26/6/2013 se solicita información a JAZZTEL, quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 10/7/2013 del que se desprende lo siguiente: 2.1. Señala JAZZTEL que sobre la línea ***TEL.1 se contrató un servicio de ADSL más llamadas nacionales gratis, contratación que se realizó a solicitud de A.A.A. a través de la página web de JAZZTEL. 2.2. Para la contratación del servicio anterior se realizó una portabilidad de la línea ***TEL.1 desde el operador anterior hacia JAZZTEL verificándose mediante grabación de voz dicha portabilidad por la titular de la línea B.B.B. en fecha de 21/10/2010 y por el contrato en papel firmado por B.B.B. y A.A.A.. 2.3. JAZZTEL aporta grabación de comprobación de la portabilidad en la que una voz femenina, que se identifica como B.B.B. con NIE ***NIE.1, confirma la portabilidad de la línea ***TEL.1 desde ORANGE a JAZZTEL en fecha 21/10/20, no apareciendo en dicha grabación dato alguno sobre A.A.A.. 2.4. JAZZTEL aporta también copia del contrato del servicio contratado sobre la línea ***TEL.1 a nombre de A.A.A. en el que figura la firma de B.B.B. y la supuesta firma de A.A.A.. JAZZTEL no aporta copia de ningún documento identificativo (DNI, pasaporte, etc.) asociado al contrato y que acredite la identidad de los contratantes. TERCERO: Con fecha 29 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como infracciones graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 17 de febrero de 2014 de la entidad JAZZ TELECOM, S.A., en el que manifiesta que reconoce no haber solicitado un documento acreditativo de la identidad de los contratantes. - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  3. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. - Señala así mismo que concurre la circunstancia prevista en el artículo 45.5
  4. c)“Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”. La comisión de la infracción por parte de JAZZTEL ha sido inducida por una actuación previa de, al menos, uno de los contratantes, que derivó en un alta no consentida de los servicios de JAZZTEL. - Señala además la concurrencia de circunstancias atenuantes de conformidad con los criterios de graduación del artículo 45.4 de la LOPD que podrían dar lugar a la aplicación del articulo 45.5
  5. a)QUINTO: Con fecha 19 de febrero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZ TELECOM, S.A., EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03324/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00040/2014 presentadas por JAZZ TELECOM, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: D A.A.A. con NIF ***NIF.1 manifiesta que JAZZ TELECOM, S.A., ha dado de alta una línea fija más ADSL que él no ha contratado sin su consentimiento, derivada de una portabilidad y además ha incluido sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, sin que exista deuda alguna. (folios 1, 2 y 5) SEGUNDO: En los ficheros de JAZZTEL consta asociado el nombre, apellidos y número de DNI del denunciante a la línea ***TEL.1. La fecha de alta de dicha línea fue el 21 de octubre de 2010 y la baja el 29 de agosto de 2011 por impago, según manifiesta la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 denunciada (folio 32) TERCERO: Se emitieron facturas donde constan datos personales del denunciante. Así mismo consta como titular B.B.B.. (folios 35 a 63) CUARTO: JAZZTEL aporta grabación de comprobación de la portabilidad en la que una voz femenina, que se identifica como B.B.B. con NIE ***NIE.1, confirma la portabilidad de la línea ***TEL.1 desde ORANGE a JAZZTEL en fecha 21/10/2010, no apareciendo en dicha grabación dato alguno sobre A.A.A.. (folio 72) QUINTO: Consta un contrato de la línea ***TEL.1 donde aparecen los datos personales del denunciante y B.B.B.. La firma que supuestamente sería del denunciante en el contrato, no coincide con la del denunciante en su DNI ni con la que aparece en la denuncia ante la Agencia. (folios 4, 64, 2 y 7) SEXTO: Resulta acreditado que JAZZTEL informó al fichero BADEXCUG los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 264,19 €. Dicha cantidad coincide con la que Jazztel manifestaba que adeudaba el denunciante.(folio 33) La incidencia se dio de alta el 20 de noviembre de 2011, y de baja el 2 de diciembre de 2012 (folios 20 y 25). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si JAZZTEL recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 la línea de telefonía ***TEL.1. Debe recordarse que el denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. A este respecto es fundamental advertir que JAZZTEL - pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente copia del DNI del denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. Así mismo lo reconoce Jazztel en las alegaciones al acuerdo de inicio: “Jazztel reconoce no haber solicitado, en este caso, documento acreditativo de la identidad de los contratantes” (folio 84) Debemos recordar que correspondÍa a las entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento DEL titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por otro lado la copia del contrato que JAZZTEL ha aportado a la AEPD se encuentra firmado. No obstante, la firma que consta en el documento es, a simple vista, diferente de la firma del denunciante (hecho probado quinto) Parece procedente traer a colación la STAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía – como acontece ahora - con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (….) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se concluye que la entidad denunciada no ha aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del afectado, en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD. En consecuencia, la conducta de JAZZTEL anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  10. c)y 3,
  11. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” VI Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que JAZZTEL incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante (nombre, apellidos, número de DNI) asociados a unas línea de telefonía que no era titular. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de facturas por un servicio que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. (hecho probado tercero) Posteriormente, ante el impago de la deuda generada JAZZTEL comunicó al fichero de solvencia patrimonial BADEXGUG una incidencia asociada a los datos personales del denunciante por un importe de 264,19 €. Dicha cantidad coincide con la que Jazztel manifestaba que adeudaba el denunciante. La incidencia se dio de alta el 20 de noviembre de 2011, y de baja el 2 de diciembre de 2012 (hecho probado sexto) En consecuencia, los datos personales del denunciante fueron incluidos por JAZZTEL en el fichero de solvencia patrimonial BADEXGUG vinculados a una deuda a la que era ajena al denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado, por cuanto no tenía la condición de deudor ya que él no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por JAZZTEL al fichero Badexcug, no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, que inspiran el principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  16. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad JAZZTEL, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  32. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo concurre la circunstancia prevista en el artículo 45.5
  33. c)“Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción”, en el sentido, como bien aprecia la denunciada de que la comisión de las infracciones por parte de JAZZTEL han sido inducidas por una actuación previa de, al menos, uno de los contratantes, que derivó en un alta no consentida del denunciante de los servicios de JAZZTEL y que según el denunciante previsiblemente fue su expareja quién dio de alta sus datos. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 se sanciona a JAZZ TELECOM S.A. con una multa de 6.000 € (seis mil euros) por cada infracción de las que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 6.000 € ( seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 6.000 € ( seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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