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PS-00040-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00040/2015 RESOLUCIÓN: R/01458/2015 En el procedimiento sancionador PS/00040/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de febrero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. en el que declara: <<He puesto una denuncia a Movistar telefónica, por incumplir lo pactado desde el primer mes en Telecomunicaciones, en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Copías que os envió, que todavía no he tenido contestación de la resolución, y esta empresa, aparte de no hacer caso de nada, no hay forma de dialogar, y hacen caso omiso de todo, solo cobrar lo que ellos quieran, sin respetar, las promociones que ellos mismos ponen. Bueno sin mas, me introducen en los ficheros de ASNEF EQUIFAX y en EXPERIAN BUREAU. Copia que envió también. Agradeciendo su colaboración de antemano, a estos atropellos. por decirlo de alguna manera.>> Mediante escrito con entrada en fecha 25/04/2014 aporta documentación adicional. Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito con registro de entrada 18/09/2013 en la SETSI por el que se reclaman los mismos hechos aquí denunciados. - Escrito con registro de entrada 13/11/2013 en la SETSI por medio del cual el denunciante señala al organismo su disconformidad con lo manifestado por la entidad denunciada. - Escrito de fecha 2/1/2014 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de TELEFONICA por una deuda de 177,14 €. - Escrito de fecha 4/1/2014 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de TELEFONICA por una deuda de 177,14 €. - Escrito con entrada en fecha 4/2/2014 en la SETSI informando que, aparte de la reclamación inicialmente planteada, la entidad denunciada ha incluido al denunciante en ficheros de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., teniendo conocimiento de que: Con fecha 16/5/2014 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a D. D.D.D. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de D. D.D.D., con fecha de emisión 04/01/2014, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 177,14 € y siendo la entidad informante TELEFONICA. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 03/01/2014 - 21/05/2014. El motivo consta como OTROS, el importe es de 177,14 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 24/08/2013 - 25/12/2013. Con fecha 16/5/2014 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a D. D.D.D. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a D. D.D.D. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TELEFONICA. La notificación fue emitida con fecha 02/01/2014, por deuda de 177,14 €. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por TELEFONICA con fecha de alta de 01/01/2014 y fecha de baja de 21/05/2014. Con fecha 16/5/2014 se solicita a TELEFONICA información relativa a D. D.D.D., del que consta acuse de recibo en fecha 20/5/2014, no recibiéndose en fase de actuaciones previas contestación a la solicitud realizada. TERCERO: Con fecha 2 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 27 de febrero de 2015, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Inaplicabilidad del artículo 4.3 de la LOPD: Los datos del Sr. D.D.D. fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito por una deuda cierta, vencida y exigible, que fue debidamente notificada. Deuda que en ningún momento ha sido cuestionada, puesto que la reclamación ante la Setsi data deI 18 de septiembre y las facturas por las que se incluyeron los datos son de 25 de septiembre de 2013 y 25 de noviembre de 2013. - Presunción de Inocencia, ausencia de culpabilidad. QUINTO: Con fecha 10 de abril de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., E.E.E.., C.C.C.. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01927/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00040/2015 presentadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 5 de mayo de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA ESPAÑA S.A.U, con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el artículo 45.5 de la LOPD. SEPTIMO: En fecha 25 de mayo de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de TELEFONICA ESPAÑA S.A.U, a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, la inexistencia de culpabilidad y solicita el archivo del presente expediente sancionador y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 PRIMERO: El denunciante D.D.D. con NIF G.G.G. manifiesta que sus datos han sido incluidos en dos ficheros de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación planteada ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI), por discrepancia en un plan de precios. (Folios 1 a 4 y 12). SEGUNDO: Queda probada la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada, derivada de la línea F.F.F. (folios 5 y 63, 64) TERCERO: Telefónica tiene conocimiento de la reclamación ante la SETSI por parte del denunciante el 24 de septiembre de 2013 (folio 65). Esta reclamación fue presentada por el denunciante en fecha 18 de septiembre de 2013. (folio 11) CUARTO: Resulta acreditado que EXPERIAN BUREAU DE CREDITO. incorporó los datos del denunciante al fichero BADEXCUG por un saldo deudor de 177,14 €, con fecha de alta 1 de enero del 2014 y fecha de baja 21 de mayo de 2014 (folios 41 y 42). QUINTO: Resulta acreditado que E.E.E.. incorporó los datos de la denunciante al fichero ASNEF por un saldo deudor de 177,14 €, con fecha de alta 3 de enero del 2014 y fecha de baja 21 de mayo de 2014 (folio 34). SEXTO: La SETSI DESESTIMA la reclamación en lo que se refiere al plan de precios ya que no se ha acreditado que sea aplicable la promoción a la que se alude y desestima la reclamación también sobre la suspensión del servicio. (folios 81 a 83) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a TELEFONICA en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar en primer lugar que la reclamación ante la SETSI viene derivada por una discrepancia en el plan de precios. En segundo lugar el denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI el 18 de septiembre de 2013, siendo la entrada de la reclamación en TELEFONICA en fecha 24 de septiembre de 2013 (hecho probado tercero), no obstante la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación ante la SETSI del denunciante incluyó los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial durante un plazo de más de 2 mes en los que la SETSI tiene para resolver el procedimiento. (hechos probado cuarto). Es decir mantuvo los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial entre el 1 de enero de 2014 y el 18 de marzo de 2013, fechas dentro del plazo de 6 meses que tiene la SETSI para resolver el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 TELEFONICA alega que los datos del Sr. D.D.D. fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito por una deuda cierta, vencida y exigible, que fue debidamente notificada. Deuda que en ningún momento ha sido cuestionada, puesto que la reclamación ante la Setsi data deI 18 de septiembre y las facturas por las que se incluyeron los datos son de 25 de septiembre de 2013 y 25 de noviembre de 2013. Sin embargo hay que señalar que la facturación en ese momento seguía siendo controvertida en espera de la resolución de la SETSI sobre la aplicación de precios a aplicar. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que TELEFONICA informó los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por el afectado. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TELEFONICA informando los datos personales del denunciante a dos ficheros de solvencia patrimonial con posterioridad a tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la SETSI interpuesta por el denunciante. Esto implica una falta de diligencia notoria, ya que la entidad denunciada habiéndose interpuesto la reclamación el 18 de septiembre de 2013 y teniendo conocimiento de la interposición de ésta en fecha 24 de septiembre de 2013 incluyó y mantuvo los datos personales del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial entre el 1 de enero de 2014 y el 18 de marzo de 2014, dentro del plazo de 6 meses para resolver el procedimiento ante la SETSI. (hechos probados tercero, cuarto y quinto) VI Invoca TELEFONICA la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación”, ( el subrayado es de la AEPD). Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo clara y acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra TELEFÓNICA está fuera de toda duda, por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  37. d)y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  38. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. TELEFÓNICA incluyó y mantuvo los datos personales del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial entre el 1 de enero de 2014 y el 18 de marzo de 2014, dentro del plazo de 6 meses para resolver el procedimiento ante la SETSI. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 citada con anterioridad establece que “lo resuelto por la Junta Arbitral puede ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad”. Por tanto hemos de tener en cuenta lo resuelto por la SETSI en el momento de ponderar la sanción ya que ésta DESESTIMA la reclamación del denunciante (hecho probado sexto). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de TELEFONICA (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TELEFONICA con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una grave falta de diligencia al incluir los datos personales del denunciante en dos ficheros de solvencia patrimonial por una deuda que no era cierta, ya que la denunciada tenía conocimiento de una impugnación en vía administrativa por parte del denunciante. Hay que señalar, por tanto, que valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 de que concurre la contemplada en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a Telefónica de España, S.A. con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 en relación con 29.4 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad B.B.B.. por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.. y a D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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