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PS-00041-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00041/2014 RESOLUCIÓN: R/01519/2014 En el procedimiento sancionador PS/00041/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: El 17/05/2011 A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), presentó escrito poniendo en conocimiento de esta Agencia que, con el fin de aclarar la contratación de la línea de telefonía ***TEL.1 por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. (en adelante TELEFONICA), procedió a solicitar copia de diversos documentos y datos que no le fueron entregados. El 29/12/2011 está Agencia dictó resolución del expediente E/04278/2011 asociado al escrito presentado por la denunciante. En la resolución se acuerda no iniciar acciones de investigación en relación con la denuncia presentada por la contratación a su nombre y sin su consentimiento de una línea de telefonía móvil. El 02/02/2012 la denunciante presentó recurso de reposición alegando que la pretensión de su escrito inicial no era la de formular una denuncia sino la de solicitar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos a fin de que TELEFONICA resolviera efectivamente la solicitud de acceso que había realizado en reiteradas ocasiones. El 13/02/2012, en el contexto de la tutelad de derechos TD/00314/2012, se solicitó a la denunciante que subsanase su solicitud aportando copia de la solicitud de acceso y acreditación de su recepción. La denunciante subsanó su solicitud mediante un escrito que tuvo entrada el 29/02/2012 y en el que aportaba copia de la solicitud y del acuse de recibo de 18/03/2011 del burofax mediante el que la remitió. Durante la tramitación del procedimiento de tutela de derecho TD/00314/2012 TELEFONICA aporto copia de los datos de que disponía de la denunciante pero no entregó copia de contrato alguno o evidencia de la contratación que sostenía se había realizado. El 20/04/2012 tiene entrada un escrito de alegaciones de la denunciante en el que se indica que existe en el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles un procedimiento de demanda abierto con identificador ***/2011. Uno de los documentos adjuntos a ese escrito de alegaciones es un documento remitido el 05/12/2011 por los servicios jurídicos de TELEFONICA al Juzgado en el que manifiestan que no disponen del contrato físico de la línea ***TEL.1. Otro de los documentos que se aporta es un requerimiento del citado juzgado en el que se solicita copia de la grabación realizada de la contratación de la línea antedicha. El 24/05/2012 tiene entrada un escrito de alegaciones del denunciante en el que se aporta copia de un escrito de TELEFONICA remitido al Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles el 1 de mayo de 2012 en el que manifiesta no disponer de la grabación solicitada. El 22/06/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de TELEFONICA en el que manifiesta, amparándose la resolución R/02731/2011, que dado que el contrato no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 forma parte del derecho de acceso, ha dado cumplimiento a la solicitud de la denunciante. El 13/07/2012 la resolución R/01781/2012 de la tutela TD/00314/2012 estima la reclamación de la denunciante al entender que la información proporcionada por TELEFONICA no es completa al no incluir el origen de los datos de la línea ***TEL.1, pero confirmando que el acceso a documentos concretos no forma parte del derecho de acceso. El 16/08/2012 la denunciante interpone recurso de reposición contra la resolución R/01781/2012 alegando que la obtención de copia del contrato supuestamente firmado por ella es necesaria para poder constatar que sus datos fueron utilizados sin su consentimiento. El 06/03/2013 el Director de la Agencia resuelve el recurso de reposición RR/00637/2012 desestimando la reclamación de la denunciante pero, “…a los efectos de dilucidar la posible infracción por la entidad…” resuelve abrir el expediente de actuaciones previas de investigación E/01356/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX) y a TELEFÓNICA. Con fecha 26/03/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: Consta una incidencia informada por TELEFÓNICA con fecha de alta 10/01/2012, por un importe de 297,54 euros. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha 14/01/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 297,54 euros, como entidad informante figura TELEFÓNICA. Respecto del fichero de BAJAS: No constan bajas. Con fecha 26/03/2013 se solicita a TELEFÓNICA información relativa al denunciante en relación con la línea ***TEL.1: SOBRE LA CONTRATACION Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta de la línea ***TEL.1 a nombre de la denunciante con fecha de alta 27/07/2007, bajo la modalidad “HABLA 24 HORAS 19”, con fecha de baja por impago el 05/04/2011. TELEFÓNICA no indica cómo se formalizó el contrato y manifiesta que, dada la antigüedad del mismo, n consta copia del mismo en sus sistemas. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: En los sistemas de información de la entidad consta la solicitud de envío de un terminal IPhone a la titular a la calle (C/..............1) Móstoles con teléfono de contacto ***TEL.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Realizada una búsqueda en Internet por parte de TELEFÓNICA verificaron que la dirección y el teléfono proporcionados para la entrega del terminal corresponden a una administración de lotería de la que es titular la denunciante. El subinspector actuante ha realizado a fecha del presente informe idéntica búsqueda y constatado que los datos proporcionados efectivamente corresponden con una administración de lotería a nombre de la denunciante. La entidad no aporta copia del expediente en papel, que deriva de la tutela de derecho TD/314/2012, pero señala que en la documentación de la misma la denunciante manifiesta que alguien de su entorno personal habrá falsificado su firma y que tras analizar la unidad de fraude el caso han resuelto que no procede considerar la existencia de un caso de suplantación de personalidad y por tanto no procede la anulación de la deuda. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS Se han emitido facturas desde el 01/09/2007 hasta el 01/11/2011. Todas las facturas emitidas entre el 01/09/2007 y el 01/03/2011 fueron abonadas mediante domiciliación bancaria, resultando impagado el resto por un importe global de 297,54. Aportan copia de las que se encuentran pendientes de pago. Actualmente, la deuda contraída no se encuentra condonada. Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros ASNEF y BADEXCUG y del requerimiento de pago de la deuda como paso previo a su inclusión en los ficheros citados, la entidad manifiesta:  Los datos de la denunciante fueron incluidos en ambos ficheros por la deuda de 297,54 euros descrita previamente entre el 10/01/2012 y el 04/04/2013 (ASNEF) y entre el 11/01/2012 y el 04/04/2013 (BADEXCUG).  MOVISTAR aporta documentación que acredita el envío de seis requerimientos de pago a la denunciante entre el 26/052011 y el 15/11/2011. TERCERO: Con fecha 29/01/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas con dos multas de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 31/01/2014, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 04/02/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 07/02/2014 la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 11/02/2014. En fecha 26/02/2014, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: - La inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. - La inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD. - Concurso ideal de infracciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 - Presunción de inocencia. QUINTO: Con fecha 13/02/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01356/2013. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00041/2014 presentadas por TELEFONICA. Solicitar a la denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha 24/03/2014, la denunciante dio respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 05/06/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA con dos multas de 50.000 euros, por las infracciones del artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 23/06/2014, mediante e-mail la representación de TELEFONICA solicito copia de documentos que integraban el expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma, se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 27/06/2014 la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones reiterando las manifestaciones alegadas a lo largo del procedimiento e insistiendo en la ausencia de vulneración de la normativa en materia de protección de datos. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 17/05/2011, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante manifestando que había ejercitado el derecho de acceso sobre sus datos de carácter personal a TELEFONICA, al tener conocimiento de la contratación a su nombre y sin su consentimiento de una línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 (folios 16 a 18). SEGUNDO. Consta que la denunciante se dirigió a TELEFONICA mediante fax el 18/03/2011, manifestándole que el teléfono móvil no había sido contratado por ella por lo que retiraba lo ya solicitado en otras ocasiones: que se le entregara copia del contrato así como la copia de la grabación de una supuesta modificación del mismo y la copia del nuevo contrato, modalidad tarifa plana Iphone Preemium que conllevaba el cambio y entrega de un nuevo modelo de teléfono móvil (folios 11 a 15). TERCERO. Consta que el 16/02/2012 la denunciante presentó reclamación ante la AGPD contra TELEFONICA, al no recibir contestación al ejercicio del derecho de acceso, dando lugar al expediente de tutela de derechos TD/00314/2012. En fecha 13/07/2012 se dictó la resolución R/01781/2012 estimando la reclamación formulada e instando a TELEFONICA para que remitiera a la reclamante certificación que facilitara el acceso a sus datos o denegara motivada y fundadamente el acceso solicitado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 TELEFONICA contestó el 27/07/2012 manifestando que con anterioridad a la citada resolución se había dado cumplimiento formal a dicha solicitud, adjuntando la carta que había remitido mediante correo certificado (folios 19 a 28). CUARTO. En los ficheros informatizados de TELEFONICA constan los siguientes productos vinculados a la denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.1, modalidad habla 24 horas, fecha de alta 27/07/2007 y baja 05/09/2011. Como causa de la baja figura falta de pago. Como domicilio figura C/ (C/..............2)Madrid y como datos de domiciliación bancaria la cuenta número ***CCC.1 de Ibercaja que la denunciante reconoce como suya (folios 28 a 34). También consta como domicilio de la denunciante: (C/..............3)en la factura ***FACTURA.1, de 01/02/2011 (segunda residencia de la denunciante) y C/ C/ (C/..............1)-Móstoles (folio 29). En los ficheros informatizados de TELEFONICA figura la relación de las facturas emitidas en relación con la línea asociada al nº ***TEL.1, desde el 01/09/2007 al 01/11/2011 (folios 94 a 100); manifiesta TELEFONICA que se encuentran impagadas las emitidas desde el 01/03/2011 por un importe de 297,54 euros (folios 99 y 100). QUINTO. En los sistemas informáticos de TELEFONICA consta la solicitud de envío de un terminal IPhone a la titular a la C/ (C/..............1)-Móstoles (Madrid) con teléfono de contacto ***TEL.2 (folio 107). Consta diligencia del inspector de fecha 10/01/2014, en relación con búsqueda en Internet de la dirección y teléfono proporcionados para la entrega del terminal que corresponden a una administración de lotería de la que es titular la denunciante (folios 142 a 144). Asimismo, consta el albarán de entrega de SEUR del terminal anterior, de fecha 25/11/2009, en el que figuran los datos de la denunciante. No consta la firma ni el DNI de la persona que lo recogió; consta el sello de la administración de loterías (folio 110). SEXTO. TELEFONICA no ha acreditado, ni aportado documentación alguna, grafica o sonora, de la contratación de la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1. En relación con la citada línea, TELEFONICA ha manifestado que “Dada la antigüedad del contrato (año 2007), el mismo no consta en nuestros sistemas” (folio 103). SEPTIMO. Consta que el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles, en el procedimiento ***/2011 en materia de despido, solicitó mediante Providencia de 27/03/2012, lo siguiente “Como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia se acuerda: Requerir a la Empresa Telefónica Móviles España S.A., para que aporten la grabación que se efectuó para contratar el nº de teléfono móvil ***TEL.1 (folio 32) TELEFONICA, en escrito de fecha 17/05/2012 dio contestación al Juzgado señalando “Acuso recibo del oficio de fecha 18 de abril de dos mil doce, en relación con el Procedimiento de referencia que se tramita en ese Jugado y en su contestación, cúmpleme informar a V.I. que consultadas nuestras Bases de Datos, no nos consta registrada ninguna grabación, ni documento firmado por la denunciante, con la que se efectuó el alta de la línea indicada ***TEL.1” (folio 35). Asimismo, con anterioridad y en contestación a la solicitud de dicho Juzgado, en el ámbito del mismo procedimiento ***/2011, consta que TELEFONICA respondió el 05/12/2011 “Acuso recibo del oficio de fecha veintiuno de noviembre de dos mil once, en relación con el procedimiento de referencia que se tramite en ese Juzgado y en su contestación lamento informar a V.I. que según nos informan nuestros servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 correspondientes no se encuentran en nuestra base de datos contrato físico suscrito del número de teléfono ***TEL.1” (folio 31) OCTAVO. En fecha 12/04/2014, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan una incidencia asociada al identificador NIF ***NIF.1 correspondiente a la denunciante, informada por TELEFONICA, por operación telecomunicaciones, en condición de titular, constando como fechas de alta 10/01/2012, no figurando fecha de baja, por un saldo impagado de 297,54 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección C/ (C/..............2)-Madrid (folios 74, 81, 58 a 60, 63 y 65). NOVENO. Consta notificación de EXPERIAN, responsable del fichero BADEXCUG, remitida a la denunciante en relación con un incumplimiento de pago en concepto de telecomunicaciones, en calidad de titular, informada por TELEFONICA, por un saldo impagado de 297,54 euros, constando como fecha de alta el 11/01/2012 (folio 6). DECIMO. En periodo probatorio la denunciante ha aportado requerimiento de pago que le ha sido remitido por el despacho MEDINA CUADROS, sin fecha, en el que se conmina a la denunciante al pago de la deuda evitando de esa forma la reclamación judicial de dicho importe adeudado a TELEFONICA (folio 182). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD determina que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. En relación con el consentimiento, la sentencia de la Audiencia Nacional de 04/03/2009 señala que “es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. Consta acreditado que la denunciante había ejercitado el derecho de acceso ante TELEFONICA, al tener conocimiento de la contratación a su nombre y sin su consentimiento de una línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1. Contrato que no ha sido aportado al expediente y que según TELEFONICA “Dada la antigüedad del contrato (año 2007), el mismo no consta en nuestros sistemas” (hecho probado sexto). Además, como consecuencia de la contratación la operadora había incluido sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF y BADEXCUG por un saldo impagado de 297,54 euros (hechos probados octavo y noveno). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992”. En el caso concreto examinado, hay que señalar que la entidad denunciada ha aportado impresiones de pantalla de los ficheros informatizados en las que consta la emisión de facturas desde el 01/09/2007 hasta el 01/11/2011. Todas las facturas emitidas entre el 01/09/2007 y el 01/03/2011 fueron abonadas mediante domiciliación bancaria, resultando impagado el resto por un importe global de 297,54 euros. La titularidad de la cuenta nº ***CCC.1 de Ibercaja a la que fueron domiciliadas las facturas es de titularidad de la denunciante (hecho probado cuarto). La propia denunciante en escrito de 18/03/2011, dirigido a TELEFONICA, manifiesta “cargando su importe por consumos en la cuenta bancaria de IBERCAJA de mi titularidad” (folio 13). Asimismo, consta la solicitud de envió de un terminal IPhone en la (C/..............1), en Móstoles (Madrid) y el albarán de entrega de SEUR en el que figuran los datos de la denunciante y, si bien es cierto que en el mismo no consta ni su firma ni el nº de su DNI, no es menos cierto que consta el sello de una administración de lotería (folio 107) En diligencia del Inspector actuante, de fecha 25/01/2014, figura la búsqueda en Internet de la dirección y el teléfono proporcionados para la entrega del terminal que corresponde a una administración de lotería de la que es titular la denunciante. Además, tanto el domicilio que consta en los ficheros informatizados de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 entidad: C/ (C/..............2)-Madrid; como el que figura en la factura ***FACTURA.1, de 01/02/2011, (C/..............3)(segunda residencia (folio 18)), como el anterior (C/..............1), en Mostoles (Madrid), pertenecen a la denunciante. Para analizar lo expuesto nos puede ayudar lo que la Audiencia Nacional dice con respecto al “consentimiento presunto”, señalando que “valorando en conjunto la prueba practicada considera que si bien es cierto que la firma que obra en el contrato y solicitud de portabilidad con (…) a nombre del denunciante en relación con la línea NUM000 no es "idéntica" a la de éste, sin embargo concurren una serie de circunstancias ya expuestas, de las que cabe destacar, por una parte, las contradicciones e imprecisiones en que ha incurrido el denunciante y por otra, la recepción y pago de las facturas por el denunciante, 5 de ellas a través de la cuenta bancaria señalada en el contrato y otras tres más posterior y directamente por el denunciante lo que evidencia la existencia de un consentimiento presunto” (SAN. de fecha 12 de enero de 2012, Rec. número 700/2010). O esta otra: “El consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito” (SAN. de fecha 4 de noviembre de 2011, Rec. número 424/2010). En consecuencia, por todo lo que antecede, no podemos considerar infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFONICA, y que no es responsable de la infracción imputada al artículo citado, por lo que se estiman sus alegaciones al respecto; un consentimiento avalado por lo establecido en el artículo 6.2 LOPD. III El artículo 4.3 de la LOPD establece que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  9. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  10. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, TELEFONICA incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de la línea anteriormente citada. Posteriormente, TELEFONICA incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello de acuerdo con lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. En este sentido, reiterar que, por esa deuda imputada (aunque a esta Agencia no le compete dirimir su certeza con efectos frente a terceros, como determina la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Nacional), tanto en ASNEF como en BADEXCUG fueron registrados los datos personales de la denunciante a instancias de TELEFONICA con fechas de alta 10/01/2012 y 11/01/2012 respectivamente, por un saldo impagado de 297,54 euros (folios 6 y 74). Los hechos relatados por tanto no son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TELEFONICA, mantuvo de forma debida los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros ASNEF BADEXCUG y dicha inclusión respondía a su situación de entonces (“actual”), cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  11. b)de dicha norma. SEGUNDO: ARCHIVAR a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  12. c)de dicha norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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