PS-00041-2016

1/11 Procedimiento Nº PS/00041/2016 RESOLUCIÓN: R/01023/2016 En el procedimiento sancionador PS/00041/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En relación con el expediente instruido por esta Agencia a A.A.A. por la infracción del artículo 22. 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (en adelante LSSI), con fecha 17/03/2015 se dictó la resolución R/00596/2015 en la que se acordó: (….)APERCIBIR (A/00389/2014) a Don A.A.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21 de la citada norma, tipificada como leve en el artículo 38.4.d). 2.- REQUERIR a Don A.A.A. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución: 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, En concreto, se le insta a que cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la dirección de correo electrónico del denunciante H.H.H., que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la citada dirección de su lista de contactos o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la referida cuenta de correo electrónico, debiendo. Igualmente, se le requiere para que incluya una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida que permita a los destinatarios de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico oponerse al uso de sus señas electrónicas en forma sencilla y gratuita 3.1 ABRIR el expediente de investigación E/01527/2015 al efecto de hacer un seguimiento del presente requerimiento. SEGUNDO: En el Fundamento de Derecho IV y V de la reseñada resolución detallaban la vulneración del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, señalándose lo siguiente: se (…)IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, hay que dilucidar si el mensaje comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 recibido por el denunciante el día 2 de julio de 2014 en su cuenta de correo electrónico H.H.H. procedente de la cuenta B.B.B. cumplía, o no, las exigencias recogidas en el mencionado artículo 21 de la LSSI. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto Don A.A.A. no ha acreditado mediante ningún medio de prueba que el mencionado envío publicitario fuera remitido a la cuenta de correo electrónico del denunciante mediando el consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo, por cuanto la mera manifestación de que los envíos publicitarios se realizan recogiendo el consentimiento de los titulares para ello no prueba, en forma alguna, que el afectado hubiese, efectivamente, otorgado su autorización a dicho remitente. En relación con la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Por lo tanto, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el expediente cabe concluir que Don A.A.A. ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un correo electrónico de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al no haberse acreditado por el remitente del envío la existencia de una relación contractual previa entre éste y el destinatario del envío en cuestión por productos similares a los ofertados en el correo electrónico denunciado. V En lo que respecta al incumplimiento del deber de ofrecer un procedimiento de baja al destinatario del envío, la redacción del párrafo tercero del artículo 21.2 de la LSSI estable que cuando las comunicaciones comerciales se remiten por correo electrónico, dicho mecanismo debe consistir, necesariamente, en una dirección electrónica válida o en una dirección de correo electrónico, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Este requisito persigue facilitar el derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones electrónicas a no recibir envíos de naturaleza comercial en sus correos electrónicos, por lo que el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los envíos un procedimiento sencillo y gratuito de los previstos en el tercer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. Del análisis y lectura del contenido del correo comercial recibido por el denunciante se evidencia que éste no incluye una dirección de correo electrónico o alguna dirección electrónica válida concreta y específica a través de la cual posibilitar al destinatario el cese del tratamiento de sus señas electrónicas con fines publicitarios, a pesar de que la LSSI prohíbe el envío de correos electrónicos comerciales que no incluyan dicha dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Tampoco la página web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. a la que remite el correo electrónico comercial denunciado incluye, al menos en forma sencilla y accesible para cualquier usuario, una dirección de correo electrónico determinada y reconocible a través de la que poder manifestar la negativa a recibir envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica o similares, sin que pueda considerarse que cumpla las exigencias del artículo 21.2 de la LSSI la observación que aparece en el documento de “Política de Privacidad” del reseñado sitio web con el siguiente tenor literal: “ Si previamente ha acordado con nosotros que podemos usar su información personal para fines de marketing directo, usted puede cambiar de opinión en cualquier momento haciéndonoslo saber por escrito o por correo electrónico.” . Del propio texto se evidencia que dicha información no contiene una dirección de correo electrónica concreta a través de la que poder oponerse a recibir comunicaciones comerciales, limitándose a señalar en forma genérica que la baja de los envíos publicitarios podrá solicitarse por correo electrónico. Esta exigencia de facilitar un mecanismo que permita manifestar la negativa a la recepción de también se recoge en el artículo 22.1 de dicha norma que establece respecto de los derechos de los destinatarios de los servicios que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.” (el subrayado es de la AEPD) En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que el mencionado remitente también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no ofrecer en la comunicación comercial recibida por el denunciante alguno de los procedimientos sencillos y gratuitos establecidos en dicho precepto para que el destinatario del envío pudiera oponerse a la recepción de publicidad por dicha vía. (…) TERCERO: En el marco de las Actuaciones Previas de Investigación E/01527/2015, acordadas por el Director de la AEPD a los efectos de constatar el cumplimiento de las medidas requeridas en el Apercibimiento A/00389/2014, la Subdirección General de Inspección de Datos pudo comprobar los hechos que a continuación se indican: Mediante diligencia de 5/08/2015 se constata que a esa fecha (…)sólo consta el cumplimiento parcial por parte de A.A.A. de una de las dos medidas que le fueron requeridas en la resolución del procedimiento de apercibimiento de referencia A/00389/2014, de fecha 17 de marzo de 2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 En la documentación obrante en el expediente figura escrito registrado en esta Agencia con fecha 28 de mayo de 2015, en el que Don A.A.A. únicamente acredita haber incluido en su “Lista Negra” de contactos la dirección de correo electrónico de la denunciante, Dña. F.F.F., medida que responde al requerimiento que le fue efectuado en ese sentido en el mencionado procedimiento de apercibimiento. Sin embargo, en el citado escrito dicha persona no acredita haber adoptado medidas para incluir “ una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida que permita a los destinatarios de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico oponerse al uso de sus señas electrónicas en forma sencilla y gratuita.”, conforme también se le requería en dicha resolución de apercibimiento a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI.(…) CUARTO: Con fecha 3/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador A.A.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta comisión de la infracción grave prevista en el artículo 37.1

1. n)la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el Acuerdo de Inicio, el denunciado presento sendos escritos de alegaciones en los que, en síntesis, manifestaba: I.Que no mando el spam que se le imputa. Los dominios B.B.B. y B.B.B..es asi como el email B.B.B. son del denunciante. II.No ha tenido una empresa que se dedicara a na da de lo que indica por lo que se equivoca de persona. III.Yo utilizo SENDBLASTER donde el email de la receptora del spam que se me imputa consta en la misma, por lo que no va ha recibir ningún mail más. IV.Desconozco a la persona que está detrás de la dirección receptora del email, por lo que a lo mejor es una invención de ustedes. V.Alguien puede estar enviando spam en mi nombre aporto un archivo adjunto y si al final me sancionan interpondré denuncia contra ustedes, en el tribunal europeo, español y en el tribunal de cuentas. VI.Aporta captura de pantalla del software de envío de email SENDBLASTER donde muestra una plantilla del cuerpo de mensaje de correo electrónico utilizado donde consta la siguiente leyenda: (…) Conoce nuestros productos, máxima claridad para disfrutar al máximo, entra en nuestra web www. G.G.G. para verlos. Si no quieres recibir más mensajes escríbenos a G.G.G. indicándonos que quiere darse de baja y no recibir más emails (…) SEXTO: Mediante diligencias de Instrucción de fechas 26 de febrero 2016 y 4 y 6 de abril de 2016 se incorporó como prueba documental las siguientes: I.Se dan por reproducidos a efectos probatorios los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01527/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00041/2016 presentadas por A.A.A., y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 II.Se incorporan los resultados de las siguientes comprobaciones:
2. a)Acceso a la consulta de dominios respecto de denunciante. G.G.G..com titularidad del
3. b)Resultado de búsqueda en Google de los términos G.G.G.
4. c)Acceso al perfil de G.G.G. en la red social Facebook donde consta el sitio web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. para realizar compras.
5. d)Acceso al perfil de I.I.I. en la red social profesional Linkedin.
6. e)Acceso a la consulta de dominios respecto de denunciante.
7. f)B.B.B..com titularidad del Acceso al perfil de A.A.A. en la red social profesional Linkedin.
8. g)Acceso a la web domainbigdata.com con los criterios de búsqueda del nombre y apellidos del denunciado y con el correo electrónico D.D.D. III.Se incorpora el resultado de la búsqueda realizada en Google introduciendo los términos B.B.B. y B.B.B. y el sitio web alojado en el segundo resultado de búsqueda respecto de B.B.B. y el primer resultado de búsqueda respecto B.B.B. IV.Se incorpora los folios 5, 11 y 12 del expediente A/389/2014 y el acceso a la web www. G.G.G. SEPTIMO: En fecha de 7/04/2016 el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de una sanción de 3.000 euros a A.A.A. por la comisión de la infracción del art. 37.1 LOPD en relación con el art. 39 bis 2 de la LSSI, tipificada como grave en el art. 44.3 i). OCTAVO: Mediante escritos de fechas 26/04/2016 y 03/05/2016 A.A.A. presento alegaciones en las que, en síntesis, reiteraba lo manifestado durante el procedimiento respecto la no comisión de los hechos imputados y mostrando su desacuerdo con la sanción propuesta. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 17/03/2015 por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se dictó la resolución R/00596/2015 en la que se acordó: (….)APERCIBIR (A/00389/2014) a Don A.A.A. con arreglo a lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21 de la citada norma, tipificada como leve en el artículo 38.4.d). 2.- REQUERIR a Don A.A.A.. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución: 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, En concreto, se le insta a que cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la dirección de correo electrónico del denunciante H.H.H., que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la citada dirección de su lista de contactos o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la referida cuenta de correo electrónico, debiendo. Igualmente, se le requiere para que incluya una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida que permita a los destinatarios de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico oponerse al uso de sus señas electrónicas en forma sencilla y gratuita 3.1 ABRIR el expediente de investigación E/01527/2015 al efecto de hacer un seguimiento del presente requerimiento. DOS.- Mediante diligencia de Instrucción de fecha 05/08/2015 del Expediente de Investigación E/01527/2015 se hace constar lo siguiente: (…)Con fecha de hoy se constata que en el expediente de referencia sólo consta el cumplimiento parcial por parte de Don A.A.A. de una de las dos medidas que le fueron requeridas en la resolución del procedimiento de apercibimiento de referencia A/00389/2014, de fecha 17 de marzo de 2015. En la documentación obrante en el expediente figura escrito registrado en esta Agencia con fecha 28 de mayo de 2015, en el que Don A.A.A. únicamente acredita haber incluido en su “Lista Negra” de contactos la dirección de correo electrónico de la denunciante, Dña. F.F.F., medida que responde al requerimiento que le fue efectuado en ese sentido en el mencionado procedimiento de apercibimiento. Sin embargo, en el citado escrito dicha persona no acredita haber adoptado medidas para incluir “ una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida que permita a los destinatarios de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico oponerse al uso de sus señas electrónicas en forma sencilla y gratuita.”, conforme también se le requería en dicha resolución de apercibimiento a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI. (…) TRES.- Mediante escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 26/02/2016, el apercibido presenta captura de pantalla del software de envío de email SENDBLASTER donde muestra una plantilla del cuerpo de mensaje de correo electrónico utilizado donde consta la siguiente leyenda: (…) Conoce nuestros productos, máxima claridad para disfrutar al máximo, entra en nuestra web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. para verlos. Si no quieres recibir más mensajes escríbenos a G.G.G. indicándonos que quiere darse de baja y no recibir más emails (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 CUATRO: Se ha verificado que al introducir el nombre de dominio G.G.G. en la barra de direcciones del navegador Google Chrome muestra un mensaje del que se deduce que la página web no exista o no está operativa: (…)no se ha podido encontrar el servidor de la página G.G.G. (DNS address). (Folio 58) CINCO: Se ha introducido en el buscador Google el nombre de dominio G.G.G. y aparece como segundo resultado mostrado el enlace al perfil de una red social con el nombre de MISENZIA donde se promociona moda, cosméticos perfumería y se indica que para realizar compras se acceda al sitio web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida..( Folio 43 a 45) SEIS.- El dominio ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y el dominio ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. consta su titularidad a nombre de A.A.A.. (Folio 47 y 42) SIETE.- Se ha introducido en el buscador Google el nombre de dominio B.B.B. y B.B.B. B.B.B. y muestran resultados donde consta la cabecera de un mensaje de correo electrónico (52 y 53) remitido desde .....@ B.B.B..com.es en cuyo cuerpo promociona productos vendidos a través de USNIER.ES y otro cuyo asunto es (…) perfumes de equivalencia a 7,95 euros el de 100 ml en USNIER.ES (folio 56 a 57) OCHO.- En el folio 5 del Expediente A/389/2014 consta la diligencia de titularidad de dominio B.B.B..com a nombre de A.A.A. y en los folios 11 a 12 del citado expediente consta la impresión de pantalla de fecha 03/12/2014 de la página web B.B.B..es donde aparece como dirección de contacto un domicilio que coincide con el domicilio de A.A.A. y su NIF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 37.1.a
9. n)de la LOPD señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos:
10. n)Cuantas otras le sean atribuidas por normas legales o reglamentarias. La vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI en adelante) en su art. 43.1 a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
11. d)e
12. i)y 38.4 d),
13. g)y
14. h)de esta Ley. El art. 39 bis. 2 de la LSSI establece que : Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
15. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11
16. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. El art. 21.2 de la LSSI estable que cuando las comunicaciones comerciales se remiten por correo electrónico, dicho mecanismo debe consistir, necesariamente, en una dirección electrónica válida o en una dirección de correo electrónico, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Este requisito persigue facilitar el derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones electrónicas a no recibir envíos de naturaleza comercial en sus correos electrónicos, por lo que el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los envíos un procedimiento sencillo y gratuito de los previstos en el tercer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. II En fecha 17/03/2015 se dictó la resolución R/00596/2015 en la que se imponía medidas dictadas en el procedimiento de apercibimiento contra A.A.A., consistentes en el cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la dirección de correo electrónico del denunciante H.H.H., que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la citada dirección de su lista de contactos o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la referida cuenta de correo electrónico, debiendo. Igualmente, se le requiere para que incluya una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida que permita a los destinatarios de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico oponerse al uso de sus señas electrónicas en forma sencilla y gratuita. Mediante escrito de fecha de entrada 28/05/2015 se acredito por parte del denunciado el cumplimiento parcial de lo requerido, en el sentido de que mostro la inclusión del correo de la denunciante en una “lista negra” que impedirá que en el futuro se remitan correos electrónicos a la dirección de aquella. Sin embargo en cuanto al procedimiento sencillo y gratuito para oponerse a este tipo de comunicaciones, (art. 21.2 LSSI) nada aportó, razón por la que se abrió el presente procedimiento sancionador. Por todo ello es preciso tener por acreditada la conducta típica y antijurídica considerada grave en el art. 44. 3
17. i)de la LOPD consistente en: “no atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.” IIII E.E.E. formula alegaciones tendentes a excluir su responsabilidad en el incumplimiento de la medida requerida, aduciendo cuestiones propias el procedimiento inicial como que no es titular del dominio, o que no envío el citado correo electrónico, así como poner de manifiesto que está sufriendo una suplantación de identidad por un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 “hacker”. Sin embargo y sin perjuicio de que son manifestaciones que entran en el fondo del asunto del procedimiento A/389/2014 y que por tanto en el presente caso no proceden en ningún caso, debe señalarse que en los Hechos Probados Cuatro a Ocho ha resultado que no es tal como manifiesta a este respecto. IV El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 € a 40.000 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, que admite la posibilidad de reducir la cuantía de la sanción, aplicando la escala que preceda en gravedad, siempre que exista una cualificada disminución de la culpabilidad o de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 antijuridicidad del hecho, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, se aprecian circunstancias que suponen una disminución cualificada de la culpabilidad de la entidad imputada por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del citado artículo 45, como son la falta de constancia de que el imputado haya obtenido beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción o se hayan generado perjuicios a las personas interesadas o terceras personas y la ausencia de reincidencia. Procede, por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5, imponiendo una sanción en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves es decir un importe entre 900 euros y 40.001 euros. Ahora bien, no puede obviarse que el denunciado es conocedor de la normativa que regula las comunicaciones comerciales por medios electrónicos, la LSSI y a tal conclusión se llega por la dilatada experiencia del mismo en la venta de productos a través de páginas web, pues como consta en los folios 40 a 50 ha sido titular desde el año 2006 de diversas páginas web con el citado fin, asimismo se promociona como tal en distintas redes sociales. Por tanto, es tributario de un conocimiento y rigor en su aplicación lo que le hace extremar la diligencia y rigor en cuanto a los derechos de los usuarios de los Servicios de la Sociedad de la Información se refiere. Así que de acuerdo con los criterios que recoge el art. 45.4 de la LOPD relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la graduación del importe de las sanciones, se concluye que en este supuesto actúan como agravantes las circunstancias recogidas en los criterios
33. d)y
34. f)y como circunstancia atenuante la prevista en el apartado
35. j)en la medida que acredita, ya en este procedimiento sancionador, que ha cumplido la medida prevista en el apercibimiento A/389/2014. Procediendo la imposición de una sanción en la cuantía de 1.500 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A., por una infracción del artículo 37.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
36. i)de la LOPD, una multa de 1.500 euros ( mil quinientos euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es