PS-00043-2015 | Europaius

1/34 Procedimiento Nº PS/00043/2015 RESOLUCIÓN: R/02011/2015 En el procedimiento sancionador PS/00043/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades JAZZ TELECOM, S.A.U., ALN TELEMARKETING, S.L. y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, S.L., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27/01/2014, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: Que la empresa JAZZ TELECOM, S.A.U. (en lo sucesivo JAZZTEL) realiza continuas llamadas a su número de teléfono para ofrecerle sus productos. Con fechas 18 de octubre y 14 de noviembre de 2013, ha remitido escritos a JAZZTEL solicitando la cancelación de sus datos y su oposición a recibir llamadas publicitarias, no obstante sigue recibiendo llamadas. Aporta copia de los escritos dirigidos a JAZZTEL Con fecha 8 de abril de 2014, se solicitó información al denunciante y en su contestación de fecha 6 de mayo de 2014, manifestó lo siguiente: El teléfono en el que recibe las llamadas publicitarias de JAZZTEL es el número E.E.E., que tiene contratado con Movistar (aporta copia de una factura de fecha 1 de abril de 2014). Aporta un listado en el que detalla las llamadas recibidas en el año 2012, 2013 y 2014, dado que la solicitud de cancelación y oposición que remitió a JAZZTEL es de noviembre de 2013, se detallan a continuación las recibidas en el 2014: 7 de enero desde el número ***TEL.1 8 de enero desde el número ***TEL.1 9 de enero desde el número ***TEL.1 10 de enero desde el número ***TEL.1 5 de febrero desde el número ***TEL.2 17 de febrero desde el número ***TEL.2 18 de febrero desde el número ***TEL.2 20 de febrero desde el número ***TEL.2 5 de marzo desde el número ***TEL.3 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes comprobaciones: . Con fecha 10 de diciembre de 2014, Telefónica de España, S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información:

El denunciante es titular de la línea E.E.E..
Con fechas 7, 8, 9 y 10 de enero se recibieron en la citada línea llamadas desde el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/34 número ***TEL.1, cuyo titular es JAZZTEL.
Con fechas 5, 17, 18 y 20 de febrero se recibieron en la citada línea llamadas desde el número ***TEL.2, cuyo titular es a empresa PLUS CONTACTO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.
Con fecha 5 de marzo se recibió en la citada línea una llamada desde el número ***TEL.3, cuyo titular es XTRA TELECOM, S.A. . Con fecha 11 de diciembre de 2014, JAZZTEL ha remitido a esta Agencia la siguiente información:
El titular del número de teléfono ***TEL.4 es la empresa QUALYTEK GLOBAL SERVICES, S.L.
El titular del número de teléfono hasta el 11 de julio de 2014, es la empresa VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L. (en lo sucesivo VIA GLOBAL) . Con fecha 12 de diciembre de 2014, XTRA TELECOM S.L, ha remitido a esta Agencia la siguiente información:
El titular del número de teléfono ***TEL.3, es la empresa PROYECCION CREATIVA TALAVERA, S.L. (en lo sucesivo PROYECCION CREATIVA TALAVERA) . Con fecha 17 de diciembre de 2014, se realizó una inspección en JAZZTEL, en la que se pone de manifiesto lo siguiente: 1 2 3 4 5 6 Los datos de los “Clientes Potenciales”, a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa EXPERIAN MARKETING SOLUTIONS, S.L.U. (en lo sucesivo EXPERIAN), con la que se suscribió un contrato al efecto con fecha 10 de agosto de
Según lo establecido en el mismo, mensualmente EXPERIAN entregará a Jazztel un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Así mismo se acuerda que EXPERIAN confrontará, antes de la entrega, en la denominada “LISTA ROBINSON” de la FECEMD o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hayan inscritas en dichas listas. También EXPERIAN se compromete a remitir a Jazztel los datos de las personas que han ejercido los derechos de oposición ante ellos directamente. No obstante, con objeto de reforzar la exclusión de usuarios incluidos en la Lista Robinson, desde el mes de febrero de 2013, JAZZTEL se ha adherido a la citada Lista de la FECEMD (ADIGITAL), marcando desde esa fecha como “Robinson” todos los números de teléfonos que allí figuran ya sean Clientes o Clientes Potenciales. En la Inspección han aportado copia del escrito remitido al denunciante, con fecha 17 de diciembre de 2013, en contestación a su solicitud de oposición en el que le informan de que han procedido a la exclusión de sus datos con fines publicitarios. Se ha comprobado en el fichero de Clientes Potenciales y Lista Robinson de la compañía, que los datos asociados al número de teléfono E.E.E. del que figura como titular el denunciante, se encuentran marcados para su exclusión con fecha 17 de diciembre de 2013, y que consta Origen: EXPERIAN, con fecha de alta en el fichero 18 de marzo de 2011 y fecha de baja 17 de diciembre de
Así mismo, se ha comprobado en el fichero de “Lista Robinson”, remitido a todos los distribuidores de JAZZTEL, por correo electrónico, con fecha 18 de diciembre de 2013, que consta el número de teléfono D.D.D. en dicho fichero. Se ha tenido acceso a los ficheros entregados a los distribuidores por parte de la compañía en el periodo de diciembre de 2013 a marzo de 2014, sobre los que se realizó una búsqueda del número E.E.E., comprobando que los datos del denunciante y su número de teléfono constan en el fichero facilitado a varios distribuidores en el mes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/34 7 diciembre de 2013 y que no constan sus datos en ninguno de los ficheros facilitados en enero, febrero y marzo. Respecto a la relación existente con las empresas PLUS CONTACTO SERVICIOS INTEGRALES, S.L y VIA GLOBAL, los representantes de JAZZTEL han manifestado que no existe ningún tipo de relación contractual con ninguna de las dos y que no realizan ninguna prestación de servicios para la compañía. . Con fecha 5 de enero de 2014, PLUS CONTACTO SERVICIOS INTEGRALES, S.L., ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1 2 Confirman que la empresa es titular del número de teléfono ***TEL.
Nunca han prestado servicios de tele marketing para la empresa JAZZTEL, por lo que no se ha podido realizar ninguna llamada al denunciante en nombre de JAZZTEL. . Con fecha 14 de enero de 2014, se solicitó a PLUS CONTACTO SERVICIOS INTEGRALES, S.L. información sobre el motivo de las llamadas realizadas al denunciante. Mediante escrito de 29/01/2015, dicha entidad informó que el origen del número de teléfono del denunciante es la Guía Infobel, versión v.14.1, y que las llamadas se realizaron para la prestación de servicio de marketing telefónico a la entidad Cruz Roja Española. . Con fecha 19 de enero de 2015, PROYECCION CREATIVA TALAVERA, ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1 2 3 4 El número de teléfono del denunciante, F.F.F., ha sido obtenido de fuentes accesibles al público, no obstante con carácter previo a su utilización se procedió a comprobar que por parte de su titular no se había solicitado figurar en listas de exclusión publicitaria. No tenían constancia de que el denunciante hubiese procedido a manifestar su negativa y oposición a que sus datos fueran objeto de tratamiento con esa finalidad. Aportan copia de una factura de fecha 1 de abril de 2014, en la que figura una llamada realizada desde la compañía al número de teléfono del denunciante con fecha 5 de marzo de
Respecto a la relación contractual con JAZZTEL, aportan copia de la factura de fecha 1 de diciembre de 2014, generada a la empresa ALN TELEMARKETING S.L. (en lo sucesivo ALN TELEMARKETING), por la prestación de servicios de promoción de productos de JAZZTEL a nivel nacional. . En relación con las llamadas realizadas al denunciante desde el número ***TEL.1, con fecha 23/01/2015 se mantuvo una conversación telefónica con la abogada de la empresa, la cual manifestó lo siguiente: 1 2 3 La empresa VIA GLOBAL, comercializa un software de gestión de llamadas, que incluye los números de teléfono desde los que se realizan, ya que el software incluye que todas las llamadas que se realicen se asignen a un mismo número. Una de las empresas que ha adquirido el SOFWARE es la empresa PROYECCION CREATIVA TALAVERA, la cual utiliza el número de teléfono ***TEL.
Por tanto las llamadas realizadas al denunciante desde el número ***TEL.1, han sido realizadas por la empresa PROYECCION CREATIVA TALAVERA. . Previamente, el día 18/12/2014, se remitió a VIA GLOBAL un requerimiento de información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/34 sobre dichas llamadas, que fue respondido mediante escrito de 12/02/2015, en el que se reitera que las mismas fueron realizadas por PROYECCION CREATIVA TALAVERA, que había contratado con VIA GLOBAL un software de gestión de call center que esta comercializa, denominado Kronotek, junto con un servicio de mantenimiento para los meses de enero a marzo de
Para resolver unos problemas técnicos producidos durante dicho período, se configuró temporalmente la aplicación para que las llamadas efectuadas por PROYECCION CREATIVA TALAVERA salieran asociadas a un número cuya titularidad corresponde a VIA GLOBAL, el ***TEL.
Este número fue utilizado en exclusiva por PROYECCION CREATIVA TALAVERA durante el mes de enero de
VIA GLOBAL aportó copia de las facturas emitidas por la misma a nombre de PROYECCION CREATIVA TALAVERA, correspondientes a la licencia de uso de la aplicación, al mantenimiento y a los cargos por la realización de llamadas del 1 al 23/01/
En la factura correspondiente a la realización de llamadas no se especifica la línea utilizada. TERCERO: Con fecha 26/01/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las entidades JAZZTEL, ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, por la presunta infracción, en cada caso, del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad JAZZTEL solicitó el archivo del procedimiento de acuerdo con las consideraciones siguientes: . El derecho de oposición ejercitado por el denunciante fue atendido mediante escritos de 05/11/2013, en el que se solicitó al mismo un teléfono de contacto para proceder a su exclusión con fines comerciales, y de fecha 17/12/2013, en el que se confirmó dicha exclusión. Añade que esta fecha consta marcada en el Sistema de gestión de Robinson de la entidad. . JAZZTEL únicamente tiene relación contractual con ALN TELEMARKETING y desconocía la existencia del call center PROYECCION CREATIVA TALAVERA. Por tanto, aquella entidad decidió por su cuenta y riesgo subcontratar el tratamiento de datos que le fue encomendado por JAZZTEL, sin la autorización previa de ésta, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 12.4 de la LOPD. . ALN TELEMARKETING es responsable de las llamadas realizadas al denunciante en enero y marzo de
. Las bases de datos entregadas por JAZZTEL a ALN TELEMARKETING a partir del 17/12/2013 y hasta marzo no contenían el número de teléfono del denunciante. . JAZZTEL remite periódicamente a sus distribuidores instrucciones precisas en materia de protección de datos y dispone de protocolos de actuación en esta materia, especialmente para el envío de la lista de excluidos de JAZZTEL. Aporta una copia del Anexo al contrato suscrito con ALN TELEMARKETING, también de fecha 14/08/2013, rotulado como “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales”, en el que se estipula lo siguiente: “
UTILIZACIÓN DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/34 podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel”. “
EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales” (en adelante, “Lista Robinson”) están regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que el eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo: a) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. b) Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel. c) El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá, previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. d) En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. e) Una vez finalizada la comparación (base de datos del Agente — Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el Agente vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel y emitirá el correspondiente certificado de destrucción según el modelo aportado corno Documento II anexo a este documento. En el supuesto de que algún cliente potencial comunicara al Agente su deseo de que sus datos no sigan siendo utilizados con finalidades de marketing y publicidad, el Agente comunicará, en el plazo de tres

(9)dígitos, no tratándose en todo caso de una numeración de tarificación especial o adicional. - El Agente está obligado a tramitar las solicitudes que reciba de los usuarios a través de rellamadas de los mismos al número llamante. - El Agente gestionará de forma efectiva, a través del procedimiento comunicado por Jazztel al efecto, aquellas solicitudes de oposición de usuarios a seguir recibiendo propuestas comerciales de Jazztel, con independencia del canal por el que reciba dicha solicitud. Las solicitudes deberán atenderse incluso si se producen en la llamada realizada por el Agente. Por solicitud de oposición se entenderá aquella en la que el usuario manifieste su negativa a recibir más ofertas de Jazztel, con independencia de las palabras exactas que utilice. - En virtud de lo expuesto anteriormente, el Agente estará obligado a proporcionar a todo aquel usuario no cliente de Jazztel que manifieste su negativa a recibir más ofertas o llamadas comerciales de Jazztel, el número de teléfono 900 ******* habilitado a tal efecto. En dicho número de teléfono, serán atendidas las solicitudes de los usuarios no clientes, en un horario de atención al cliente de 10:00 h. a 22:00 horas, de lunes a viernes. Para aquéllos usuarios que ya sean clientes de Jazztel, el Agente proporcionará el número 1565, donde el usuario podrá manifestar dicha oposición. Jazztel enviará asimismo, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de Jazztel y no podrá utilizar esos datos para campaña alguna, por haber quedado excluidos de las bases de datos de las Jazztel es responsable, y por tanto, no teniendo ya el Agente acceso a dichos datos por cuenta de Jazztel. Cualquier uso posterior que el Agente haga de esos datos será un uso indebido de los mismos y como tal será el Agente el que responda por todas las consecuencias derivadas de dicho uso indebido”. “La marcación deberá ser automática, entendida ésta como aquella selección de numeración que se efectúa de forma mecánica, eligiendo el número a llamar según unos parámetros técnicos establecidos, de acuerdo con las instrucciones facilitadas por Jazztel. Una vez seleccionada la numeración será siempre una persona física la encargada de ofrecer al usuario los productos y servicios de Jazztel, quedando prohibidas las llamadas automáticas sin intervención humana”. “A no ser que Jazztel manifieste lo contrario, el Agente dispondrá y facilitará la siguiente información cuando un usuario le solicite información sobre la procedencia de sus datos, o bien solicite ejercitar su derecho de acceso, rectificación, cancelación u oposición: - “INVESIT INTEGRAL, S.L. es el responsable del fichero del que proceden sus datos, obtenidos de fuentes de acceso público. Si usted desea ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, puede dirigirse por escrito a la siguiente dirección: c/ … Madrid”. . JAZZTEL remite diariamente a sus distribuidores por correo electrónico el fichero Robinson. En el caso del denunciante, el fichero enviado dos días después de la atención del derecho de oposición contenía el número del denunciante, así como los enviados en fechas posteriores. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/34 . No concurre, por tanto, el criterio establecido por la Audiencia Nacional para atribuir responsabilidad “también” al responsable del fichero, puesto que JAZZTEL actuó con la diligencia debida, cumpliendo las obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos e introduciendo todas las cautelas y controles necesarios para que su encargado del tratamiento no realizase una llamada comercial al denunciante. QUINTO: ALN TELEMARKETING, por su parte, presentó escrito en el que solicita el archivo del procedimiento o, subsidiariamente, que se acuerde el apercibimiento, considerando que se han adoptado las medidas necesarias para regularizar la situación, sustituyendo el aplicativo Kronotek por otro que ofrece mayores garantías en el filtrado de Listas Robinson; o la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD con la imposición de una multa por el importe mínimo previsto para las infracciones leves. En dicho escrito de alegaciones manifiesta lo siguiente: . El 14/08/2013, JAZZTEL y ALN TELEMARKETING suscribieron un contrato de agencia para la distribución de productos de particulares, en virtud del cual esta última empresa se compromete a la promoción de los productos y servicio de aquella en el mercado residencial, a través de telemarketing, y, en su caso, la conclusión en nombre y por cuenta de JAZZTEL de la contratación de los servicios. ALN TELEMARKETING se configura como encargada del tratamiento, por lo que lleva a cabo las labores de promoción conforme a las instrucciones recibidas de JAZZTEL, entre las que figura adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho de las personas que no deseen recibir comunicaciones publicitarias, que constan en los listados de clientes Robinson que remite JAZZTEL, los cuales se remiten a la aplicación Kronotek suministrada por VIA GLOBAL. A este respecto, añade que a partir del 12/03/2014 se procedió a automatizar este procedimiento. . Que en el marco del anterior contrato, ALN TELEMARKETING suscribió un acuerdo con PROYECCION CREATIVA TALAVERA, de 12/12/2013, por el que le encomendaba la promoción de determinados productos, incluidos los de JAZZTEL. ALN TELEMARKETING envía a la aplicación Kronotek los listados Robinson para que PROYECCION CREATIVA TALAVERA únicamente pudiera realizar llamadas a personas que no figurasen en los mismos. . Que en relación con el denunciante, PROYECCION CREATIVA TALAVERA realizó una única llamada de dos segundos de duración. . No existe culpabilidad de ALN TELEMARKETING porque la supuesta infracción se debió a un error puntual cometido por Kronotek, consistente en la no filtración del número del denunciante, a pesar de que dicho número figuraba en los correos de 04 y 05/03/2014 remitidos por ALN TELEMARKETING a Kronotek. ALN TELEMARKETING no ha desatendido sus obligaciones ni actuado de forma imprudente. De hecho, no se han vuelto a realizar llamadas a dicho número ni registrado incidencias similares. Invoca, además, el principio de personalidad de la pena o sanción, según el cual sólo se responderá de las infracciones en la medida en que pueda imputarse o reprocharse jurídicamente la autoría o participación en la misma, y en este caso no existe prueba de cargo que demuestre la responsabilidad de ALN TELEMARKETING. . En cuanto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y la graduación de la sanción, advierte ALN TELEMARKETING que la infracción fue puntual y se han adoptado las medidas pertinentes, no existe un elevado volumen de datos afectados, no se han generado beneficios, no ha existido intencionalidad ni reincidencia, no se provocaron perjuicios al denunciante y existían procedimientos previos adecuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/34 SEXTO: PROYECCION CREATIVA TALAVERA, a su vez, presentó escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento en el que solicita igualmente el archivo del procedimiento o se considere como única irregularidad la llamada realizada el 05/03/2014; o, subsidiariamente, que se acuerde el apercibimiento, considerando que se han adoptado las medidas necesarias para regularizar la situación, sustituyendo el aplicativo Kronotek por otro que ofrece mayores garantías en el filtrado de Listas Robinson; o la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD con la imposición de una multa por el importe mínimo previsto para las infracciones leves. En dicho escrito de alegaciones manifiesta lo siguiente: . Que el presente caso se refiere a una única llamada de dos segundos de duración, realizada el 05/03/2014 desde el número ***TEL.3, en el marco del contrato suscrito por las entidades ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, que se presta siguiendo las instrucciones de aquella. . Para la prestación de dichos servicios, PROYECCION CREATIVA TALAVERA utiliza la aplicación de marcación automática Kronotec, a la que ALN TELEMARKETING remite los números de teléfono que figuran en listas Robinson, incluidas las propias de JAZZTEL. . En el procedimiento no consta suficientemente acreditado que PROYECCION CREATIVA TALAVERA fuese la autora de las llamadas realizadas desde el número ***TEL.1, que pertenece a VIA GLOBAL y se ha utilizado para la realización de campañas ajenas a JAZZTEL y a PROYECCION CREATIVA TALAVERA. En este sentido, considera que las facturas facilitadas por VIA GLOBAL no aportan evidencias suficientes. . Invoca el principio de culpabilidad alegando que ha actuado con la máxima diligencia exigible, sin desatender su deber de cuidado. PROYECCION CREATIVA TALAVERA se limita a utilizar la aplicación Kronotek, que debía considerar las listas de Robinson incluidas en el mismo por iniciativa de ALN TELEMARKETING. . En cuanto a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y la graduación de la sanción, advierte PROYECCION CREATIVA TALAVERA que la infracción fue puntual y se han adoptado las medidas pertinentes, no existe un elevado volumen de datos afectados, no se han generado beneficios, no ha existido intencionalidad ni reincidencia y no se provocaron perjuicios al denunciante. SEPTIMO: Con fecha 09/04/2015, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02287/2014. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones formuladas por JAZZTEL, ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA al acuerdo de inicio y la documentación que a ellas acompañan. Por otra parte, el instructor del procedimiento acordó la práctica de las pruebas siguientes: 1. Requerir a la entidad JAZZTEL para que aportase copia del contrato de agencia suscrito con la entidad ALN TELEMARKETING y todos sus documentos anexos, así como copia de las hojas de encargo de las campañas promocionales a las que se refieren las llamadas objeto de la denuncia que ha motivado el procedimiento. En respuesta a este requerimiento, JAZZTEL aporta, entre otros, los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/34 documentos: • Copia del Contrato de Agencia, suscrito entre ALN TELEMARKETING, S.L. y JAZZTEL el día 14/08/2013, en el que se contienen las siguientes estipulaciones: “4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo, se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación”. “12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPO”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: • No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación, los Datos, y tratarlos de forma confidencial, incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones de la Agencia de Protección de Datos y cualesquiera medidas adicionales de carácter técnico, administrativo, informativo u organizativo que resulten necesarias para cumplir los requisitos legales sobre protección de datos de carácter personal en vigor y, en particular, garantizar la seguridad e integridad de tales datos y su protección frente a alteraciones, pérdidas, tratamientos o accesos no autorizados. A la fecha de firma del presente Contrato, el nivel de seguridad aplicable a los Datos es el nivel medio conforme a lo dispuesto en el Título VIII del Real Decreto 1720)2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. En caso de que cualquier circunstancia varíe

e)nivel de seguridad aplicable a los Datos, la Parte que tenga conocimiento de tal circunstancia se lo comunicará a la otra para proceder a la aplicación del nivel correspondiente. • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/34 la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. A la extinción del Contrato, EL AGENTE devolverá a JAZZTEL todos y cada uno de los Datos a que haya tenido acceso, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste cualquier dato de carácter personal y destruirá cualquier copia de dichos datos que obre en su poder. En todo caso, la obligación establecida en este párrafo se entiende sin perjuicio del deber de conservación de los datos, debidamente bloqueados, en tanto pudieran derivarse responsabilidades de la relación contractual establecida, conforme al art. 22.2 del Real Decreto 172012007, de 21 de diciembre. • El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso, hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. Cuando los titulares de los datos a los que el AGENTE pudiera tener acceso por cuenta de JAZZTEL ejercitasen sus derechos ante EL AGENTE y solicitasen el ejercicio de su derecho ante el mismo, EL AGENTE dará traslado a JAZZTEL, dentro de los plazos establecidos en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal a fin de que por el mismo se resuelva las solicitudes de ejercicio de los derechos de los titulares de los datos. • EL AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con el uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable, con la condición de que JAZZTEL: a. Comunique con una antelación razonable que desea llevar a cabo una auditoría, y la lleve a cabo durante las Horas Laborables. b. Cumpla con las medidas de seguridad y políticas de confidencialidad de la otra parte. c. Cumpla con la normativa razonable relativa a la prevención de riesgos laborales. d. Tomará todas las medidas razonables para minimizar el impacto negativo en el negocio del AGENTE durante la realización de la auditoria. • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. Asimismo, EL AGENTE se compromete a realizar sus mayores esfuerzos a fin de evitar o, en su caso, mitigar los efectos dañosos o perjudiciales que pudieran derivarse para JAZZTEL del tratamiento y utilización de los Datos, así como a colaborar con JAZZTEL en la defensa de sus intereses en el caso de que se presente cualquier reclamación o se inicie o incoe cualquier procedimiento judicial o administrativo por esta causa”. • Copia del Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Condiciones de Comercialización de los Servicios), suscrito el día 23 de octubre de 2014, en el que se autoriza la comercialización de los servicios a través de un centro ubicado en “(C/..........1), Toledo (España)”. En relación con las “hojas de encargo” de las campañas, JAZZTEL advierte que no utiliza ese procedimiento, sino que se basa en la remisión periódica (quincenal o mensual) de bases de datos, a través de un FTP Seguro, para su utilización durante ese periodo concreto por parte del distribuidor en la realización de campañas de telemarketing de JAZZTEL. Por tanto, el encargo de las campañas promocionales se circunscribe a la utilización de los números de teléfono incluidos en las bases de datos remitidas por JAZZTEL quincenal o mensualmente. Añade que, en este caso, las bases de datos correspondientes a los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo de 2014 ya fueron aportadas en las Alegaciones al acuerdo de inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/34 2. Requerir a la entidad ALN TELEMARKETING para que aportase copia de la documentación siguiente: . Copia del contrato de agencia suscrito por JAZZTEL con la entidad ALN TELEMARKETING y todos sus documentos anexos, así como copia de las hojas de encargo de las campañas promocionales a las que se refieren las llamadas objeto de la denuncia que ha motivado el procedimiento formalizadas por JAZZTEL. . Copia del contrato suscrito con la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA por el que se encomienda a esta última la promoción de productos y servicios de JAZZTEL y todos sus documentos anexos, así como copia de las hojas de encargo de las campañas promocionales a las que se refieren las llamadas objeto de la denuncia que ha motivado el procedimiento formalizadas por ALN TELEMARKETING. . Copia de la autorización prestada por JAZZTEL a ALN TELEMARKETING para la subcontratación con PROYECCION CREATIVA TALAVERA de los servicios que ALN TELEMARKETING presta a JAZZTEL. . Informe en el que se identifique a la entidad titular de las direcciones de correo electrónico ( A.A.A.; B.B.B.) a las que ALN TELEMARKETING remite los “Listados de Robinsones” que recibe de JAZZTEL y documentación formalizada con la entidad de que se trate por el servicio que la misma presta a ALN TELEMARKETING que justifique el envío de los citados listados. ALN TELEMARKETING aportó copia del contrato de agencia suscrito con JAZZTEL en fecha 14/08/2013, el Anexo de Protocolo de Actuaciones en materia de protección de datos y llamadas comerciales, de la misma fecha, el Anexo de Condiciones de comercialización de los servicios, de 24/10/2014 y Anexo 2015 al Contrato de Agencia-Canal telemarketing, de 01/01/2015. Por otra parte, aportó copia de un correo electrónico que le fue remitido por JAZZTEL en el que se realiza la petición de servicio para las próximas dos semanas y se adjunta la base de datos para la quincena correspondiente. Adjunta copia del contrato suscrito entre ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, de fecha 12/12/2013, en virtud del cual esta entidad se compromete a promover los productos que se le encomienden. Según se indica en las estipulaciones del contrato, PROYECCION CREATIVA TALAVERA actúa como encargada del tratamiento y se obliga a tratar los datos conforme a las instrucciones que le facilite ALN TELEMARKETING. En cuanto a la identificación de la entidad a la que pertenecen las direcciones de correo electrónico reseñadas, responde que pertenecen a la entidad VIA GLOBAL, titular de www.grupoviatek.com. 3. Requerir a la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA para que aportase copia de la documentación siguiente: . Copia del contrato suscrito con la entidad ALN TELEMARKETING por el que se encomienda a PROYECCION CREATIVA TALAVERA la promoción de productos y servicios de JAZZTEL y todos sus documentos anexos, así como copia de las hojas de encargo formalizadas por ALN TELEMARKETING correspondientes a las campañas promocionales a las que se refieren las llamadas objeto de la denuncia que ha motivado el procedimiento. . Copia de la autorización prestada por JAZZTEL a ALN TELEMARKETING para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/34 subcontratación con PROYECCION CREATIVA TALAVERA de los servicios que ALN TELEMARKETING presta a JAZZTEL. . Informe en el que se identifique a la entidad titular de las direcciones de correo electrónico ( A.A.A.; B.B.B.) a las que ALN TELEMARKETING remite los “Listados de Robinsones” que recibe de JAZZTEL. . Copia de la documentación formalizada por PROYECCION CREATIVA TALAVERA con la entidad VIA GLOBAL por el suministro y mantenimiento de la aplicación “Kronotek”. . Informe sobre el procedimiento seguido para el filtrado de los “Listados de Robinsones” que la entidad JAZZTEL facilita a ALN TELEMARKETING, previo a la realización de llamadas promocionales. . Documentación formalizada por PROYECCION CREATIVA TALAVERA con VIA GLOBAL que justifique la facturación emitida por esta última a nombre de PROYECCION CREATIVA TALAVERA por los conceptos “Licencias”, “Kronotek licencias”, “Mantenimiento”, “Uso Kronotek” y “Llamadas”, así como informe en el que se detallen los servicios que VIA GLOBAL presta actualmente, en su caso, a PROYECCION CREATIVA TALAVERA y copia de la documentación formalizada por tales servicios. Dicha entidad aportó copia del contrato suscrito con ALN TELEMARKETING, la autorización prestada a dicha entidad por JAZZTEL para la subcontratación de los servicios con PROYECCION CREATIVA TALAVERA (Anexo de 23/10/2014) Asimismo, manifestó que no se formalizan hojas de encargo específicas para cada campaña y que, en su caso, se pone la base de datos a su disposición y se le informa de la misma. Añade que las direcciones de correo reseñadas corresponden a VIA GLOBAL, aporta copia del contrato de licencia de software y prestación de servicios suscrito con la misma en fecha 18/12/2013 y aclara que actualmente no mantiene relación alguna con la misma. En cuanto al procedimiento seguido para el filtrado de Listas Robinson indica que la promoción de los productos y servicios de JAZZTEL por parte de PROYECCION CREATIVA TALAVERA se realizaba utilizando la aplicación de marcado automática KRONOTEK. Con carácter previo, ALN se encargaba de remitir a KRONOTEK aquellos números de teléfono, que figuraban en Listas Robinson (tanto nacionales como las propias de JAZZTEL), para que se estableciesen los filtros necesarios para que PROYECCION CREATIVA, únicamente, pudiera realizar llamadas a aquellas personas que cumpliesen los requisitos para ser destinatarios de las mismas. La aplicación KRONOTEK es un aplicativo comercializado por VIA GLOBAL consistente en un marcador automático de llamadas que va sirviendo a los operadores llamadas a números de teléfono que figuran en una base de datos, previo filtrado de aquellos que hayan sido incluidos en Listas Robinson. 4. Requerir a la entidad VIA GLOBAL para que aporte copia de la documentación siguiente: . Copia de la documentación formalizada por PROYECCION CREATIVA TALAVERA con la entidad VIA GLOBAL por el suministro y mantenimiento de la aplicación “Kronotek”. . Informe sobre el procedimiento seguido por la aplicación “Kronotek” para el filtrado de los “Listados de Robinsones”, previo a la realización de llamadas promocionales. . Documentación formalizada por PROYECCION CREATIVA TALAVERA con VIA GLOBAL que justifique la facturación emitida por esta última a nombre de PROYECCION CREATIVA TALAVERA por los conceptos “Licencias”, “Kronotek licencias”, “Mantenimiento”, “Uso Kronotek” y “Llamadas”, así como informe en el que se detallen los servicios que VIA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/34 GLOBAL presta actualmente, en su caso, a PROYECCION CREATIVA TALAVERA y copia de la documentación formalizada por tales servicios. VIA GLOBAL informó sobre el procedimiento seguido para el filtrado de los “Listados Robinsones” previo a la realización de las llamadas promocionales, con el siguiente detalle: 1. La base de datos sobre la que se van a realizar las llamadas y el Listado Robinson se cargan en la aplicación de forma independiente, almacenándose en tablas distintas. 2. Los registros de la Tabla A (base de datos de posibles clientes), se cruzan con los registros de la Tabla 8 (Listado Robinson). 3. Todos los registros que no hayan sido marcados en dicho cruce (es decir, aquellos que no son “Robinson”), se cargan en una tercera tabla, la tabla de producción (Tabla C), que es la que alimenta a los marcadores automáticos. 4. Los registros marcados quedan inhabilitados. 5. El cliente puede configurar las opciones de llamadas exclusivamente sobre la Tabla C. Por otra parte, aportó copia del contrato de licencias de software y prestación de servicios suscrito con PROYECCIÓN CREATIVA TALAVERA el 18/12/2013, en virtud del cual esta entidad una licencia de uso del software “Kronotek” y contrató un servicio de mantenimiento técnico adicional. En cuanto a la factura emitida en fecha 30/01/2014, reitera que corresponde a una refacturación de llamadas telefónicas por la utilización por parte de PROYECCION CREATIVA TALAVERA del número ***TEL.1, debido a que durante el mes de enero de 2014 se configuró temporalmente la aplicación para que las llamadas efectuadas por dicha entidad salieran asociadas a un número de teléfono de VIA GLOBAL para solventar unos problemas técnicos. Dicho número fue utilizado en exclusiva por PROYECCIÓN CREATIVA TALAVERA, S.L. durante el mes de enero de 2014. Finalmente, señala que actualmente VIAGLOBAL no presta ningún servicio a PROYECCIÓN CREATIVA TALAVERA y que la relación entre ambas compañías finalizó en marzo de 2014. OCTAVO: Con fecha 29/06/2015, se emitió propuesta de resolución en el siguiente sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad JAZZTEL por la infracción del artículo 6, en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD, y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de la citada Ley Orgánica, con una multa por importe de 40.001 euros (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la misma norma; y a la entidad ALN TELEMARKETING por la infracción de los mismos artículos citados con multa por importe de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. Asimismo, se propuso el archivo del procedimiento seguido contra la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. Notificada la citada propuesta, JAZZTEL, presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución señalando que se vulnera la doctrina de la Audiencia Nacional en relación con la responsabilidad exclusiva del encargado del tratamiento cuando éste incumple las instrucciones del responsable del fichero, sin que quepa deducir la comisión de la infracción de la existencia de expedientes anteriores que derivaron en sanción, como recoge la citada propuesta. Además, tampoco es cierto que JAZZTEL no haya dispuesto la exclusión de afectados que hubiesen solicitado la cancelación de sus datos o se hubiesen opuesto a la utilización de los mismos con fines promocionales, a la vista de los protocolos aportados como prueba (Cláusula Tercera del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/34 Anexo), en los que se recogen las obligaciones respecto de la exclusión de los registro de tales afectados, y el resto de pruebas incorporadas (bases de datos y ficheros Robinson remitidos a ALN TELEMARKETING). El único responsable es ALN TELEMARKETING, que incumplió las obligaciones pactadas con aquella entidad y subcontrató los servicios sin autorización de la misma, lo que impide sancionar al responsable, según los fundamentos recogidos en la SAN de 28/04/2015, que ha sido ignorada por la AEPD. En cuanto a la entidad ALN TELEMARKETING, el plazo que le fue concedido para formular alegaciones a la propuesta de resolución transcurrió sin que en esta Agencia se haya recibido escrito alguno. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de JAZZTEL. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija E.E.E.. 3. Con fechas 18/10 y 14/112013, el denunciante solicitó a JAZZTEL la cancelación de sus datos personales y manifestó su oposición a recibir llamadas publicitarias. 4. Con fecha 17/12/2013, JAZZTEL respondió las solicitudes de cancelación y oposición del denunciante, reseñadas en el Hecho Probado Tercero, informándole que habían procedido a la exclusión de sus datos con fines publicitarios. 5. Por la inspección de datos se comprobó que en el fichero de Clientes Potenciales y Lista Robinson de JAZZTEL, los datos personales del denunciante, incluido un número de teléfono E.E.E., se encuentran marcados para su exclusión con fecha 17/12/2013. Como “Origen” consta EXPERIAN, con fecha de alta en el fichero 18 de marzo de 2011 y fecha de baja 17 de diciembre de 2013. 6. Con fecha 27/01/2014, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija E.E.E.. Entre las llamadas referidas en su denuncia incluye una recibida en fecha 05/03/2014 desde el número ***TEL.3. 7. El operador con el que el denunciante tiene contratada su línea de telefonía fija es Telefónica de España, S.A. Esta entidad, a requerimiento de los servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado la llamada recibida por el denunciante el día 05/03/2014 desde el número de teléfono ***TEL.3. 8. La entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA es titular del número de teléfono ***TEL.3. 9. En respuesta al requerimiento de información efectuado por la inspección de datos, la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA admitió la llamada realizada al denunciante en fecha 05/03/2014 y manifestó que el número de teléfono del mismo, F.F.F., había sido obtenido de fuentes accesibles al público, que antes de proceder a su utilización se procedió a comprobar que el mismo no figuraba en listas de exclusión publicitaria y que no tenía constancia de que el denunciante hubiese manifestado su negativa y oposición a que sus datos fueran tratados con fines promocionales. PROYECCION CREATIVA TALAVERA informó a los servicios de inspección que la llamada se realiza en ejecución del contrato suscrito el 01/12/2014 con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/34 entidad ALN TELEMARKETING para la prestación de servicios de promoción de productos de JAZZTEL a nivel nacional. 10. Con fecha 14/08/2013, JAZZTEL suscribió un Contrato de Agencia con ALN TELEMARKETING, en virtud del cual esta última empresa se compromete a la promoción de los productos y servicios de aquella en el mercado residencial, a través de telemarketing, y, en su caso, la conclusión en nombre y por cuenta de JAZZTEL de la contratación de los servicios. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato, que constan detalladas en el punto 1 del Antecedente Séptimo, que se declara reproducido, cabe destacar las siguientes: “4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo, se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007…”. “12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPO”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: …Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. …EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL… El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso, hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. Cuando los titulares de los datos a los que el AGENTE pudiera tener acceso por cuenta de JAZZTEL ejercitasen sus derechos ante EL AGENTE y solicitasen el ejercicio de su derecho ante el mismo, EL AGENTE dará traslado a JAZZTEL, dentro de los plazos establecidos en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal a fin de que por el mismo se resuelva las solicitudes de ejercicio de los derechos de los titulares de los datos… En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal”. 11. El contrato reseñado en el Hecho Probado Décimo incorpora un Anexo, también de fecha 14/08/2013, con el rótulo como “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales”. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/34 entidades en el citado Anexo, que constan detalladas en el Antecedente Cuarto, que se declara reproducido, cabe destacar las siguientes: “2. UTILIZACIÓN DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel”. “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
a)Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson…
b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá, previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel… En el supuesto de que algún cliente potencial comunicara al Agente su deseo de que sus datos no sigan siendo utilizados con finalidades de marketing y publicidad, el Agente comunicará, en el plazo de tres

(3)días, a Jazztel tal circunstancia, incluyendo los datos mínimos para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con el mismo. De este modo, se podrá generar una Lista Robinson a partir de cada acción o campaña. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas, o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la autorización previa y expresa de Jazztel”. “- El Agente gestionará de forma efectiva, a través del procedimiento comunicado por Jazztel al efecto, aquellas solicitudes de oposición de usuarios a seguir recibiendo propuestas comerciales de Jazztel, con independencia del canal por el que reciba dicha solicitud. Las solicitudes deberán atenderse incluso si se producen en la llamada realizada por el Agente. Por solicitud de oposición se entenderá aquella en la que el usuario manifieste su negativa a recibir más ofertas de Jazztel, con independencia de las palabras exactas que utilice. - En virtud de lo expuesto anteriormente, el Agente estará obligado a proporcionar a todo aquel usuario no cliente de Jazztel que manifieste su negativa a recibir más ofertas o llamadas comerciales de Jazztel, el número de teléfono 900 ******* habilitado a tal efecto. En dicho número de teléfono, serán atendidas las solicitudes de los usuarios no clientes, en un horario de atención al cliente de 10:00 h. a 22:00 horas, de lunes a viernes. Para aquéllos usuarios que ya sean clientes de Jazztel, el Agente proporcionará el número 1565, donde el usuario podrá manifestar dicha oposición. Jazztel enviará asimismo, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de Jazztel y no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/34 podrá utilizar esos datos para campaña alguna, por haber quedado excluidos de las bases de datos de las Jazztel es responsable…”. “La marcación deberá ser automática, entendida ésta como aquella selección de numeración que se efectúa de forma mecánica, eligiendo el número a llamar según unos parámetros técnicos establecidos, de acuerdo con las instrucciones facilitadas por Jazztel…”. “A no ser que Jazztel manifieste lo contrario, el Agente dispondrá y facilitará la siguiente información cuando un usuario le solicite información sobre la procedencia de sus datos, o bien solicite ejercitar su derecho de acceso, rectificación, cancelación u oposición: - “INVESIT INTEGRAL, S.L. es el responsable del fichero del que proceden sus datos, obtenidos de fuentes de acceso público. Si usted desea ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, puede dirigirse por escrito a la siguiente dirección: c/ … Madrid”. 12. Con fecha 12/12/2013, las entidades ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA suscribieron un contrato en virtud del cual esta entidad se compromete a promover los productos que se le encomienden. Según se indica en las estipulaciones del contrato, PROYECCION CREATIVA TALAVERA actúa como encargada del tratamiento y se obliga a tratar los datos conforme a las instrucciones que le facilite ALN TELEMARKETING. En ejecución de este contrató, ALN TELEMARKETING encomendó a la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA la promoción de los productos y servicios de la entidad JAZZTEL. 13. Con fecha 23/10/2014, las entidades JAZZTEL y ALN TELEMARKETING suscribieron un nuevo Anexo al Contrato de Agencia de 14/08/2013 (Condiciones de Comercialización de los Servicios), en el que se autoriza la comercialización de los servicios a través de un centro ubicado en “(C/..........1), Toledo (España)”. Esta dirección coincide con el domicilio de PROYECCION CREATIVA TALAVERA que consta en las actuaciones, aunque esta entidad no se menciona en dicho Anexo ni lo suscribe. 14. En la Inspección realizada a JAZZTEL en fecha 17/12/2014, en relación con los hechos denunciados, los representantes de JAZZTEL realizaron las siguientes manifestaciones: . Los datos de los “Clientes Potenciales”, a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa EXPERIAN, con la que se suscribió un contrato al efecto con fecha 10/08/2010. Según lo establecido en el mismo, mensualmente EXPERIAN entregará a JAZZTEL un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Asimismo, se acuerda que EXPERIAN confrontará, antes de la entrega, en la denominada “LISTA ROBINSON” que gestiona ADIGITAL o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hayan inscritas en dichas listas. EXPERIAN se compromete a remitir a JAZZTEL los datos de las personas que han ejercido los derechos de oposición ante ellos directamente. . Desde el mes de febrero de 2013, JAZZTEL se ha adherido a la Lista de ADIGITAL, marcando desde esa fecha como “Robinson” todos los números de teléfonos que allí figuran, ya sean Clientes o Clientes Potenciales. Durante dicha inspección, los Servicios de Inspección accedieron a los ficheros entregados a los distribuidores por parte de JAZZTEL en el periodo de diciembre de 2013 a marzo de 2014, sobre los que se realiza una búsqueda del número D.D.D., comprobando que los datos del denunciante y su número de teléfono constan en el fichero facilitado a varios distribuidores en el mes de diciembre de 2013 y que no constan sus datos en ninguno de los ficheros facilitados en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/34 enero, febrero y marzo. Asimismo, los Servicios de Inspección comprobaron en el fichero de “Lista Robinson” remitido a todos los distribuidores de JAZZTEL, por correo electrónico, con fecha 18 de diciembre de 2013, que consta el número de teléfono D.D.D. en dicho fichero. 15. ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA han declarado que esta última utiliza para la prestación de los servicios contratados la aplicación de marcación automática Kronotec, comercializada por VIA GLOBAL. ALN TELEMARKETING ha declarado que, mediante correo electrónico, remite a la citada aplicación los números de teléfono que figuran en listas Robinson, incluidas las propias de JAZZTEL. ALN TELEMARKETING ha aportado a las actuaciones copia de los correos remitidos durante febrero y marzo de 2014 con los listados de Robinsones que recibe de JAZZTEL, dirigidos a las direcciones A.A.A.; B.B.B., que pertenecen a la entidad VIA GLOBAL, titular de www.grupoviatek.com. Ambas entidades, ALN TELEMARKETING y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, han declarado que actualmente no mantienen relación alguna con VIA GLOBAL. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/34 prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso, conforme a las normas expuestas y las reseñadas en los Fundamentos de Derecho siguientes, la entidad JAZZTEL interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL, que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales JAZZTEL decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. Por otra parte, en relación con el derecho ejercitado por el denunciante, JAZZTEL no ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas en la LOPD. Además, en el contrato y sus anexos suscritos por JAZZTEL y su distribuidor ALN TELEMARKETING consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en el Anexo que fija los protocolos para la realización de las llamadas se indica que el número destinatario se elegirá según unos parámetros técnicos, de acuerdo con las instrucciones facilitadas por JAZZTEL. En general, el responsable del tratamiento es JAZZTEL, de conformidad con la definición del art. 3
d)de la LOPD y 5.1.
q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso ALN TELEMARKETING, se instituye en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas. Sin embargo, en este caso, ALN TELEMARKETING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
d)de la LOPD y 5.1.
q)y 46.2.
b)del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito con JAZZTEL prohíbe a dicha entidad la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/34 subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres parte (JAZZTEL, ALN TELEMARKETING y subcontratista). En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada por ALN TELEMARKETING con la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA para que sea ésta la que lleve cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL al respecto. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
q)del Reglamento, para que pueda considerarse a ALN TELEMARKETING como responsable del tratamiento no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate (aunque no forme parte del presente procedimiento, al no haber sido incluida en las imputaciones contenidas en el acuerdo de apertura, cabe advertir a ALN TELEMARKETING para actuaciones futuras que esta subcontratación constituye una cesión de datos sancionable por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la LOPD). El artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. Por otra parte, en el contrato suscrito por ALN TELEMARKETING con PROYECCION CREATIVA TALAVERA se estipula que esta última llevará a cabo la prestación de servicios según las instrucciones de ALN TELEMARKETING. En consecuencia, ALN TELEMARKETING es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas denunciadas. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, JAZZTEL y ALN TELEMARKETING ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. III La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/34 norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas vecesel responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/34 innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales se realizó por PROYECCION CREATIVA TALAVERA por encargo de JAZZTEL a ALN TELEMARKETING y de ésta a PROYECCION CREATIVA TALAVERA. JAZZTEL y ALN TELEMARKETING se consideran responsables de este específico tratamiento de datos personales, al margen de otros tratamientos que deriven de los servicios que son objeto de los contratos formalizados por ambas entidades entre sí y con PROYECCION CREATIVA TALAVERA. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/34 negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mismos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 de la LOPD dispone que: El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/34 atribuyan efectos retroactivos. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del RDLOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del citado Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/34 “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 50. Derechos de acceso, rectificación y cancelación”. “2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiera encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de cancelación de datos personales o de ejercicio del derecho de oposición a la utilización de sus datos con fines promocionales que puedan formular los afectados. Las actuaciones de investigación llevadas a cabo por los servicios de inspección de este organismo ha constatado la realización de llamadas a la línea de telefonía fija del denunciante con fines comerciales por la empresa PROYECCION CREATIVA TALAVERA, por encargo de ALN TELEMARKETING y para la promoción de los productos y servicios de JAZZTEL, con la que el mismo no mantiene relación alguna y sin que dichas entidades contasen con su consentimiento. Por tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por las tres entidades citadas, sin que éstas contasen con su consentimiento, considerando el derecho de oposición ejercitado por el mismo. Y tampoco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/34 concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la oposición ejercitada. Según consta en los hechos probados, el denunciante solicitó ante la propia JAZZTEL la cancelación de sus datos personales y manifestó su oposición a recibir llamadas publicitarias, y que esta solicitud fue aceptada por dicha entidad en fecha 17/12/2013 (aunque no forma parte del objeto del procedimiento, convine reprochar, para que sea considerada en actuaciones futuras, la demora producida en la atención del derecho ejercitado por el denunciante mediante escrito de 18/10/2013, que no fue atendido hasta la indicada fecha del 17/12/2013, rebasado en exceso el plazo de diez días establecido para atenderlo y para comunicarlo a los distribuidores de JAZZTEL, lo cual pudo incidir en la realización de otras llamadas que fueron denunciadas por el denunciante y que no pudieron ser investigadas por razones temporales; y por otra parte, se reprocha asimismo a JAZZTEL que no cumple lo establecido en el artículo 49.2 del Reglamento de desarrollo de la LOPD). Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por PROYECCION CREATIVA TALAVERA en nombre de JAZZTEL y ALN TELEMARKETING. Resulta evidente la falta de diligencia en esta forma de actuar, que no conllevó la consecuente exclusión de los datos personales del denunciante para evitar que puedan ser utilizados en contra de la voluntad expresa del mismo, y que no motivó que en los encargos de las campañas promocionales se adopten todas las cautelas precisas para que queden excluidos de las mismas las personas que se han opuesto a ello ante la propia JAZZTEL. V En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/34 En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En este caso, JAZZTEL es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. La inobservancia de los mandatos establecidos en el contrato por parte del encargado del tratamiento no significa per se que JAZZTEL quede exenta de responsabilidad, sino que es necesario atender a las cautelas que tomó en la contratación del servicio y en la consiguiente ejecución. Por tanto, es a JAZZTEL como responsable del fichero y tratamiento a quien corresponde las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de denuncia, con independencia de la actuación del encargado del tratamiento. A lo anterior añadir que, aunque JAZZTEL facilita instrucciones sobre cómo actuar cuando un interesado manifiesta su negativa a recibir llamadas comerciales, no ha acreditado que realice comprobaciones a fin de constatar si el encargado del tratamiento cumplen las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/34 instrucciones que ella indica en orden a la exclusión de datos de personas que han ejercido el derecho de oposición (en este momento, aunque no incida en el presenta caso, cabe advertir a JAZZTEL que sus contratos no contienen previsión alguna sobre la necesaria verificación previa a la campaña de los ficheros comunes de exclusión). El contrato formalizado contiene previsiones sobre la realización de auditorías, pero no consta que las mismas se lleve a cabo, lo que hubiese permitido a JAZZTEL comprobar que los procesos seguidos por ALN TELEMARKETING no son adecuados, incluso conocer algo tan elemental como el hecho de que esta entidad no cumple por sí misma la prestación de servicios pactada, sino que la encomendó a una tercera entidad sin autorización, y que los listados de excluidos de la propia JAZZTEL los remite por correo electrónico a personas pertenecientes a otra empresa, como es VIA GLOBAL, de modo que no queda claro cómo se incorpora este listado a la realización de la campaña para que los afectados no reciban llamadas comerciales (esta comunicación de datos es, además, pudiera ser constitutiva de una infracción del artículo 11 de la LOPD, por parte de ALN TELEMARKETING, que no se considera en la presente propuesta al no haberse imputado en la apertura del procedimiento). Incluso en el nuevo Anexo al Contrato de Agencia de 14/08/2013 (Condiciones de Comercialización de los Servicios), suscrito el 23/10/2014 por las entidades JAZZTEL y ALN TELEMARKETING, se autoriza la comercialización de los servicios a través de un centro ubicado en “(C/..........1), Toledo (España)”, que coincide con el domicilio de PROYECCION CREATIVA TALAVERA que consta en las actuaciones, sin que conste que JAZZTEL hubiese comprobado la titularidad de dicho centro, los medios de que dispone y cómo se articula la prestación de servicios para que se respeten las exigencias previstas en la normativa de protección de datos. En definitiva, en el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL en la llamada recibida por aquél en fecha 05/03/2014, a pesar de haber ejercido el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales y de figurar en el propio sistema de información de la operadora, en el registro correspondiente, con fecha de baja en el fichero el 17/12/2013. A pesar de las alegaciones realizadas por JAZZTEL, lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales del denunciante fueron utilizados para que recibiese llamadas en nombre de dicha compañía. Los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL a pesar de la oposición expresa del mismo, y fue PROYECCION CREATIVA TALAVERA, según los detalles que constan en los Hechos Probados, quien realizó la llamadas publicitarias por cuenta de JAZZTEL y en virtud de un contrato suscrito por el distribuidor ALN TELEMARKETING, que no disponía de autorización para subcontratar tales servicios, sin que esta entidad hubiese adoptado todas las cautelas necesarias para que previamente se cotejasen los datos personales registrados en los ficheros de exclusión. Por otra parte, tampoco queda claro el origen de los datos del denunciante utilizados por PROYECCION CREATIVA TALAVERA para la promoción de los productos de JAZZTEL, considerando las manifestaciones contradictorias que constan en las actuaciones. Por un lado, se indica que proceden de un fichero facilitado por la entidad Experian, por otro se indica en los protocolos que ha de seguir el agente que se informe a los destinatarios de las llamadas que “INVESIT INTEGRAL, S.L. es el responsable del fichero del que proceden sus datos”, y PROYECCION CREATIVA TALAVERA informó a los servicios de inspección que los datos proceden de fuentes de acceso público, sin determinar si las campañas se efectúan utilizando exclusivamente ficheros facilitados por JAZZTEL o ficheros propios del prestador de servicios, según aparece admitido en los contratos de agencia que formaliza JAZZTEL, en los que se conviene la posibilidad de que el distribuidor o agente pueda utilizar bases de datos propias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/34 Debe significarse que son múltiples los expedientes que han derivado en sanción por hechos similares (PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00233/2013, PS/00731/2013, PS/00749/2013, PS/00111/2014, PS/00506/2014 o PS/00066/2015), por lo que de la reiteración debe deducirse una especial dejación por parte de JAZZTEL en su labor de control, como responsable del fichero, del uso de los datos que realiza su encargado del tratamiento. JAZZTEL ha alegado que el único responsable es ALN TELEMARKETING, que incumplió las obligaciones pactadas y subcontrató los servicios sin autorización de la misma, lo que impide sancionar a JAZZTEL, según los fundamentos recogidos en la SAN de 28/04/2015, que según dicha entidad es ignorada por la AEPD. Sin embargo, esta misma Sentencia declara que para determinar la responsabilidad en la que haya podido incurrir el responsable del fichero hay que estar a las circunstancias del caso concreto y, en el presente, la actuación de JAZZTEL no está exenta de responsabilidad, según las circunstancias detalladas. En cuanto a ALN TELEMARKETING, consta acreditado que, en nombre de JAZZTEL, utilizó los datos personales del denunciante para la realización de llamadas publicitarias, a pesar de que el mismo no era cliente de JAZZTEL y su baja constaba en los ficheros de esta entidad para que fuera excluido de las campañas promocionales. Por tanto, ALN TELEMARKETING también ha de responder por los hechos denunciados al no haber justificado que actuaran siguiendo las instrucciones de JAZZTEL. En el caso de ALN TELEMARKETING, el contrato suscrito con PROYECCION CREATIVA TALAVERA obliga a ésta a prestar los servicios siguiendo en todo caso las pautas y directrices de ALN TELEMARKETING. Al formalizar este contrato de prestación de servicios, ALN TELEMARKETING debió impartir instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante en las acciones publicitarias que llevan a cabo. Sin embargo, en este caso, tampoco las estipulaciones convenidas contienen previsiones al respecto. Por tanto, corresponde a ALN TELEMARKETING, como responsables del tratamiento, adoptar las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsables del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de la denuncia. Entre las obligaciones recogidas en el contrato de prestación de servicios aportado no consta ninguna previsión respecto de la exclusión de los registros, ya sea, como en el presente caso, por la solicitud de cancelación de datos del afectado o por el ejercicio del derecho de oposición, o bien porque el mismo figure en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los contratos no contienen ninguna indicación al respecto ni mandato alguno sobre la consulta de estas exclusiones, no existe concreción alguna respecto de los plazos de actualización y tampoco la citada entidad ha aportado cualquier otra documentación en la que se establezca un procedimiento para la gestión de las mismas. En definitiva, no pude concluirse que pusieran todos los medios a su alcance. Por otra parte, ALN TELEMARKETING ha manifestado que la llamada se realizó por un fallo puntual. Sin embargo, se trata de una explicación sin prueba alguna y que se refiere a fallos producidos en la esfera de responsabilidad de ALN TELEMARKETING, a la que corresponde establecer los mecanismos para impedir sus efectos, como lo prueba el hecho de que la propia entidad ha manifestado que se han adoptado las medidas pertinentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/34 Llegados a este punto es preciso analizar la responsabilidad de PROYECCION CREATIVA TALAVERA, que interviene, en su condición de encargado del tratamiento, en nombre y por cuenta de ALN TELEMARKETING. El artículo 12.4 de la LOPD establece lo siguiente: “4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En el caso analizado, no consta que PROYECCION CREATIVA TALAVERA haya incumplido ningún mandato del responsable del tratamiento, es decir, de ALN TELEMARKETING. Desde el punto de vista de PROYECCION CREATIVA TALAVERA, sin concretar qué instrucciones ha incumplido o que desvío de finalidad puede imputársele en el tratamiento de datos personales, que encuentra cabida en el artículo 12.4 de la LOPD, no cabe considerarla responsable de la infracción imputada. VI El apartado 6 del artículo 45 de la LOPD establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. ALN TELEMARKETING ha solicitado la aplicación de este artículo, considerando que se han adoptado medidas para regularizar la situación, sustituyendo el aplicativo Kronotek por otro que ofrece mayores garantías en el filtrado de datos. No obstante, en el presente caso, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente la especial diligencia que se exige a las entidades que operan con bases de datos de carácter personal para la realización o envío de comunicaciones comerciales. En base a ello, se desestima el planteamiento formulado por ALN TELEMARKETING. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/34 El art. 44.3.
b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, tanto JAZZTEL como ALN TELEMARKETING, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de JAZZTEL y ALN TELEMARKETING, y la exigibilidad del consentimiento viene dada en las normas citadas, no siendo aplicables las excepciones previstas. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad JAZZTEL, en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 de la LOPD. El criterio según el cual podrá atribuirse la responsabilidad tanto al responsable del tratamiento como a los encargados se declara en las Sentencias de la Audiencia Nacional reseñadas en el Fundamento de Derecho III (SAN de 13/04/2005, ratificada por la SAN de 17/05/2013), significando, según quedó expuesto, que el término “también” que utiliza el artículo 12.4 de la LOPD deja claro que el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. También dicha infracción es imputable a ALN TELEMARKETING puesto que no ha quedado acreditado que actuara en cumplimiento del contrato y de las instrucciones de JAZZTEL. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
a)El carácter continuado de la infracción.
b)El volumen de los tratamientos efectuados.
c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
f)El grado de intencionalidad.
g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/34 culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/34 incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, en relación con la entidad ALN TELEMARKETING, habida cuenta que concurren los apartados d), e),
f)y
h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción, procediendo la imposición de una multa por importe de 2.000 euros, por cuanto no ha acreditado que revise sus bases de datos para comprobar que no incluyen los relativos a personas que han ejercitado los derechos de oposición o cancelación; asimismo, se considera que ha manifestado su intención de revisar el sistema utilizado para la realización de llamadas comerciales para ofrecer mayores garantías en el filtrado de datos personales e impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; y, especialmente, la falta de reincidencia. Por otro lado, se considera la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias, que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales. Por otra parte, en relación con JAZZTEL, se considera que ya ha sido sancionada por hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00233/2013, PS/00731/2013, PS/00749/2013, PS/00111/2014, PS/00506/2014 o PS/00066/2015, todos ellos por tratamientos de datos personales para la realización de llamadas comerciales, y que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares. Asimismo, se tiene en cuenta que JAZZTEL muestra una falta de diligencia en el encargo de tratamiento de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha manifestado su oposición a la utilización de sus datos con fines promocionales se excluyan efectivamente de las campañas que encarga, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción. Por otra parte, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta, en especial, el carácter continuado de la infracción; la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; su volumen de negocio o actividad; y la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; procediendo la imposición a JAZZTEL de una multa por importe de 40.001 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., por una infracción del artículo 6 en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD, y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 40.001 euros (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ALN TELEMARKETING, S.L., por una infracción del artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/34 6 en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y de la citada Ley Orgánica. TERCERO: ARCHIVAR el procedimiento seguido contra la entidad PROYECCION CREATIVA TALAVERA por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a las entidades JAZZ TELECOM, S.A.U., ALN TELEMARKETING, S.L. y PROYECCION CREATIVA TALAVERA, S.L. y a D. C.C.C.. QUINTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente

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