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PS-00043-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00043/2016 RESOLUCIÓN: R/01002/2016 En el procedimiento sancionador PS/00043/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 03/02/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: <<PRIMERO.- La compañía denunciada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo TELEFÓNICA/TME), ha facilitado mis datos personales a la empresa MEDINA-CUADROS Y ASOCIADOS para que me requiera el pago de una supuesta deuda que no existe. Así, dicha empresa ha comenzado a enviarme cartas en las que me insta a abonar una cantidad dineraria del todo injustificada. Además, como consecuencia del impago de la cantidad que me requieren indebidamente, mis datos han sido incluidos en el fichero ASNEF, cuyo responsable es ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L.; y en el fichero BADEXCUG, cuyo responsable parece ser EXPERIAN BADEXCUG, según comunicaciones recibidas en fechas 5 y 7 de agosto respectivamente. SEGUNDO.- Aunque he sido cliente de la empresa acreedora, la deuda cuyo pago se me requiere se corresponde a PERIODOS DE FACTURACIÓN POSTERIORES A LA FECHA EN QUE SOLICITÉ LA BAJA, pese a lo cual continuó enviándome recibos y haciendo caso omiso de la resolución del contrato instada por mí.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades TME, EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), - Con fecha 27/08/2015 tiene entrada respuesta de EQUIFAX a una solicitud de información relativa al denunciante de la que se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: constan tres incidencia informada por TME con fecha de alta 04/08/2014, fecha de última actualización 21/08/2015, por vencimientos impagados primero y último de fechas MAY/2014 - JUN/2014 y por un importe total de 254,10 €. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 05/08/2014, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe acumulado de 254,10 € y siendo la entidad informante TME. - Respecto del fichero de BAJAS: no constan bajas asociada a las notificaciones citada en el apartado anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - Con fecha 21/09/2015 tiene entrada respuesta de EXPERIAN a una solicitud de información relativa al denunciante de la que se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: figuran tres operaciones impagadas asociadas al NIF del denunciante, todas aportadas por la entidad TME. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: constan tres notificaciones enviadas al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TME. Las notificaciones fueron emitidas con fecha 07/08/2014, por deuda de 84,70 € cada una. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG: constan tres operaciones impagadas informadas por TME con fecha de alta de 07/08/2014 sin que figure fecha de baja. - Con fecha 30/11/2015 se solicitó a TME información relativa al denunciante, solicitud reiterada en fecha 21/12/2015. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Los datos del denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial, al causar baja por falta de pago al constar pendiente de pago de seis facturas emitidas en fechas 01/05/2014 y 01/06/2014, cada una de ella por importe de 42,35. El único contacto que consta a TME es una llamada del cliente con fecha 12/6/2014 para cada una de estas líneas que dice: <<CLIENTE ENVIO CARTA Y BUROFAX EN ABRIL PARA TRAMITAR BAJA DE LA LINEA Y NO SE HA TRAMITADO. SE TRAMITA GESTION POR GEBA. P.P.P. ( F.F.F.) LOGIN S.S.S. RETENCION GENERICA GP ZGZA>> Manifiesta TME que no existen solicitudes con antelación a esta llamada. El cuestionario CORE refleja una llamada realizada por el cliente (recepción y no emisión). Por ello, manifiesta la entidad que no le consta que haya solicitado la baja hasta junio de 2014. En fecha 01/07/2014 fueron abonadas al denunciante tres facturas, por importe de 24,59 € cada una. TERCERO: Con fecha 01/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TME mediante e-mail de 05/02/2016 solicitó copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 09/02/2016 se le entregó copia de los documentos solicitados. El 12/02/2016 solicitó ampliación del plazo a efectos de alegaciones que le fue concedido mediante escrito del instructor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 La representación de TME, mediante escrito de 15/02/2016, formuló en síntesis las siguientes alegaciones: la aplicación del artículo 8 del REPEPOS y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD teniendo en cuenta las circunstancias que se producen en el presente caso y que se establezca una cuantía de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: El 22/02/2016 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/03196/2015. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00043/2016 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido TME la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 03/02/2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito del afectado en la que denuncia a TME por la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG, debido a una deuda inexistente puesto que la misma procede de periodos de facturación posteriores a la baja en la citada compañía quien ha continuado enviándole recibos y haciendo caso omiso de la resolución del contrato (folios 1 a 4). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº R.R.R. (folio 59). TERCERO. El denunciante aporta burofax dirigido a TME, de fecha 11/04/2014 en el que le comunicaba su decisión de resolver y dar de baja los contratos de las líneas telefónicas: C.C.C., D.D.D. y C.C.C. así como de cualesquiera otros que aparezcan contratados a su nombre. También le informaba que procedería a devolver todo recibo o factura de cargo posterior que se cargara en la cuenta bancaria donde se domicilian los recibos (folios 5 a 8). CUARTO. El denunciante remitió mediante correo certificado escrito dirigido a TME el 09/05/2014 indicándole que el 11/04/2014 habían recepcionado la comunicación anterior, si bien “El 2 de mayo se volvió a cargar en cuenta el importe de (42,35 € c/
  2. u)de los tres contratos citados. Le reitero mi decisión formal de resolver los contratos y que en el día de la fecha se ha dado orden de devolver los recibos cargados el pasado día 2 de mayo” (folios 9 a 11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 QUINTO. Constan seis AVISO DE PAGO remitidos por TME al denunciante relativos a las facturas O.O.O. (mayo 2014), N.N.N. (mayo de 2014) M.M.M. (mayo de 2014), L.L.L. (junio de 2014), K.K.K. (junio de 2014) y J.J.J. (junio de 2014), correspondientes a las líneas C.C.C. y D.D.D. respectivamente , por importe cada una de ellas de 42,35 euros, intimándole a hacer efectivo el pago de los citados importes, acompañando el documento de pago para hacerlo efectivo en las oficinas bancarias que se indican, en el plazo señalado e informando “que en caso de continuar el impago de la deuda Telefónica Móviles España se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (Conforme el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de Datos de Carácter Personal)” (folios 106 a 111). También figuran escritos efectuados por Medina Cuadros, gestora de cobros de impagados, en las que le requiere el pago de la deuda que mantiene con su cliente, TME, si bien por importe de 254,10 € (importe de las facturas de mayo y junio) (folios 20,22, 23). SEXTO. TME ha emitido las siguientes facturas correspondientes a las líneas C.C.C., D.D.D. y C.C.C. con posterioridad a la solicitud de baja: O.O.O., de 01/05/2014, por un importe de 42,35 euros N.N.N., de 01/05/2014, por un importe de 42,35 euros M.M.M., de 01/05/2014, por un importe de 42,35 euros L.L.L., de 01/06/2014, por un importe de 42,35 euros K.K.K., de 01/06/2014, por un importe de 42,35 euros J.J.J., de 01/06/2014, por un importe de 42,35 euros I.I.I., de 01/07/2014, por un importe de 24,59 euros H.H.H., de 01/07/2014, por un importe de 24,59 euros G.G.G., de 01/07/2014, por un importe de 24,59 euros (folios 102 a 104 y 126 a 131) SEPTIMO. En fecha 28/08/2015, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el mismo constan tres incidencias asociadas al identificador NIF R.R.R. correspondiente al denunciante, informadas por TME, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular, todas ellas derivadas de unos saldos impagados de 84,70 euros, con fechas de alta 04/08/2014 (no consta la baja). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección C/ E.E.E., (Huesca) (folios 28, 32, 33, 37, 41, 48, 49 y 50). Consta que el denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX el 02/09/2014 en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban en el fichero ASNEF, quien el 10/09/2014 le comunicaba: “le informamos que los mismos han sido confirmados por la/s entidad/es informante/s, por lo que, comunicamos que no podemos atender a su solicitud de OPOSICION, CANCELACION”. Asimismo, le informaban que sus datos habían sido consultados por TME (folios 55 y 56). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 OCTAVO. En fecha 21/09/2015, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero constan tres incidencias asociadas al identificador R.R.R. correspondiente al denunciante, informadas por TME, por producto telecomunicaciones, constando como fechas de alta 07/08/2014 (no consta la baja), por unos saldos impagados de 84,70 euros (folios 75, 82 a 87). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección C/ E.E.E., (Huesca) (folios 81). NOVENO. TME ha reconocido su responsabilidad en los hechos señalando que “debido a una incidencia en los registros de TELEFONICA la solicitud de baja no fue tramitada correctamente en tiempo”, y que se aplique el artículo 8 del REPEPOS, en relación con el artículo 45.5
  3. d)de la LOPD (folios 146 a 148). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TME ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a TME en el presente procedimiento la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En el presente caso, ha quedado acreditado que TME informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG los datos de carácter personal del denunciante instando su inclusión, asociados a una deuda por operaciones de telecomunicaciones, en la condición de titular. En el fichero ASNEF constan tres incidencias, informadas por TELEFONICA, derivadas de unos saldos impagados de 84,70 euros cada uno, con fechas de alta 04/08/2014 (no consta la baja), mientras que en el fichero BADEXCUG constan las citadas incidencias y los mismos importes si bien la fecha de alta es 07/08/2014 (no consta la baja); deudas que no eran ciertas, vencidas ni exigibles puesto que ha quedado acreditado que el denunciante el 11/04/2014, es decir, con anterioridad a la facturación emitida por TME y mediante burofax trasladó a la compañía su decisión de resolver y dar de baja los contratos de las líneas telefónicas C.C.C., D.D.D. y C.C.C. así como de cualesquiera otros que aparecieran contratados a su nombre y advirtiéndole que procedería a devolver cualquier factura posterior que se cargara en la cuenta bancaria donde tenía domiciliados lo recibos. La propia compañía telefónica ha reconocido los hechos que se le imputan y ha señalado que: “debido a una incidencia en los registros de TELEFONICA la solicitud de baja no fue tramitada correctamente en tiempo”. TME como acreedor e informante de dichos datos a los ficheros de, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TME debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en el fichero de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TME. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TME instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos del denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. Conforme a lo expuesto, TME ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos del denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada a los datos del denunciante no era cierta, vencida ni exigible puesto que el denunciante el 11/04/2014, es decir, con anterioridad a la facturación emitida por TME y mediante burofax trasladó a la compañía su decisión de resolver y dar de baja todos los contratos suscritos con la entidad. También ésta ha reconocido los hechos que se le imputan en el presente procedimiento. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TME es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TME ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG los datos de carácter personal del denunciante instando su inclusión motivada por deudas inexistentes y que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IOS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TME ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en relación con el apartado
  27. d)del mismo, aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso. El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues TME ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador y a la que se ha acogido TME. En relación con la aplicación concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 de 2008). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en dos ficheros de morosidad, ASNEF y BADEXCUG, desde al menos el 4/08/2014 al 28/08/2015, esto es, doce meses, a pesar de haber tenido TME conocimiento de los hechos desde el 11/04/2014, a lo que hay que añadir la confirmación por TME de los datos en los citados ficheros tras el ejercicio del derecho de cancelación de fecha 2/09/2014. 2. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 3. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 4. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar también que no sólo los datos del denunciante estuvieron inscritos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG durante al menos doce meses hecho que ya consta en el apartado
  28. a)antes citado, sino que el afectado tuvo que interponer ante TME diversas reclamaciones sucesivas y aun así sus datos fueron comunicados a terceras entidades de recobro por impago de facturaciones indebidas. 5. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. No puede considerarse por tanto que existe diligencia en la regularización de la situación irregular por haber implementado un nuevo proceso para los requerimientos, y repetir lo que dice la Audiencia Nacional al respecto: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). En el presente caso, TME ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al instar la inclusión de los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito por deuda asociadas a las líneas de telefonía móvil números C.C.C., D.D.D. y C.C.C. que eran inexistentes y careciendo de los requisitos de certeza, vencimiento y exigibilidad, al quedar acreditado que el denunciante había solicitado la baja en las mismas, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Así, en el fichero ASNEF constan tres incidencias, informadas por TELEFONICA, derivadas de unos saldos impagados de 84,70 euros cada uno, con fechas de alta 04/08/2014 (no constando la baja), mientras que en el fichero BADEXCUG constan las mismas incidencias e importes, si bien la fecha de alta es 07/08/2014 (no constando la baja); deudas que como ya se ha dicho no eran ciertas puesto que ha quedado acreditado que el denunciante en fecha 11/04/2014, es decir, con anterioridad a las facturaciones emitidas por TME y mediante burofax, había trasladado a la compañía telefónica su decisión de resolver y dar de baja los contratos de las líneas telefónicas C.C.C., D.D.D. y C.C.C., así como de cualesquiera otros que aparecieran contratados a su nombre y advirtiéndole que procedería a devolver cualquier factura posterior que se cargara en la cuenta bancaria donde tenía domiciliados lo recibos. No obstante, el 09/05/2014 tuvo que reiterarle su decisión de resolver los contratos al continuar TME facturando y cargando en cuenta los importes de las líneas cuyas solicitudes de baja le constaba gestionadas. La propia compañía telefónica ha reconocido los hechos que se le imputan señalando que: “debido a una incidencia en los registros de TELEFONICA la solicitud de baja no fue tramitada correctamente en tiempo”. Por todo ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  29. d)arriba expuesto, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre dentro la escala de leves entre 900 € y 40.000 €, sin perjuicio de tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración cinco de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción toda vez que los datos del denunciante estuvieron durante más de doce meses indebidamente incluidos en dos ficheros de morosidad a pesar de la información de la que disponía TME en contra del mantenimiento de los datos en los citados ficheros (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), y el perjuicio causado (apartado 4.
  30. h)y ausencia de medidas adoptadas que eviten la repetición de los hechos en el futuro (apartado i), así como lo establecido en el apartado 5.d), procede imponer una multa de 35.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Don B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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