1/11 Procedimiento Nº PS/00044/2013 RESOLUCIÓN: R/01812/2013 En el procedimiento sancionador PS/00044/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SERMAVI GESTION Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/02/2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de B.B.B. contra a SERMAVI GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L. por haberle remitido facturas por la prestación del servicio de “Agua caliente y calefacción“ y realizar cargos en su cuenta corriente periódicamente, sin que medie ningún tipo de contrato ni autorización. El reclamante aporta:
- a)Copia de lo que manifiesta ser un contrato, con dos hojas, fechado el 1/06/2011, siendo uno de los dos ejemplares del mismo, en el que figura la firma de SERMAVI, sin figurar la firma de cliente, con los datos del denunciante excepto la cuenta bancaria.
- b)Copia de factura de 1/01/2012, emitida por SERMAVI, período 1 a 31/12/2011, figurando en el histórico de facturaciones otros desde al menos septiembre 2011. La cuantía es de 25,47 de cuota fija a la que se agrega el IVA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita el 14/06/2012 información a SERMAVI GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L para que aporte información relativa a la contratación de los servicios de calefacción y agua caliente sanitaria a nombre del denunciante, sin haber recibido respuesta hasta la fecha, a pesar de que se tiene constancia de la correcta recepción del requerimiento en fecha 27/06/2012. TERCERO: Con fecha 4/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a SERMAVI GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 7/03/2013, la denunciada alega: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1) El denunciante es arrendatario de la vivienda sita en ***POBLACIÓN.1, Calle C.C.C., núm.: 21, 3, 3, de titularidad de la empresa VISOREN RENTA, S.A., la cual lo es asimismo, de todo el inmueble y del resto de las viviendas integradas en el edificio. Se acompaña copia del contrato de arrendamiento suscrito de fecha 1/07/2010. En dicho contrato, en su Cláusula 15, se dispone: “… se hace constar que el arrendador tiene contratado el suministro del agua caliente sanitaria y el servicio de climatización de la vivienda con la entidad ENERGIA, SERVEIS I NOVES TECNOLOGIES. S.AU. El correspondiente contrato de suministro, en la medida que sea posible, se formalizará a nombre del ARRENDATARIO. El coste de los servicios, en todo caso, será asumido y hechos efectivo por el ARRENDATARIO.” 2) SERMAVI es una sociedad perteneciente al mismo grupo empresarial que “VISOREN RENTA, S.A.” y tiene por objeto y finalidad exclusivos, gestionar por cuenta de “VISOREN RENTA, SA.” el suministro del agua caliente y calefacción para los usuarios y arrendatarios de las respectivas viviendas de los edificios propiedad de la misma,” debido a la imposibilidad de la antigua empresa Energía Serveis y Novas Tecnologies que continuó realizando el mismo a partir de junio 2011. SERMAVI realiza el suministro para la vivienda arrendada por el denunciante. (Se observa que el H.H.H. de SERMAVI lo es también de la entidad VISOREN.) 3) VISOREN RENTA, S.A. en su momento, informó al denunciante del hecho de que el suministro, a partir de junio 2011 se realizaría por SERMAVI. Se acompaña copia de carta enviada por correo certificado a la dirección del denunciante entregada el 16/06/2011. (folios 38 a 40). Según el citado texto, fechado el 14, se indica que VISOREN está trabajando hace meses para dar una solución al servicio de agua sanitaria caliente y calefacción del edificio y da cuenta de las decisiones tomadas, entre las que figura que se hizo cargo desde el pasado 21/12/2010 del servicio. Además, señala que se han revisado las instalaciones, se instalaron nuevos contadores y que se va a seguir dando el servicio a través de la sociedad creada para esta actividad SERMAVI SL. Se le adjuntó el nuevo contrato, con dos copias, para que firmara un ejemplar y lo retornara a VISOREN, si bien el denunciante no lo devolvió firmado, prestándose el servicio por SERMAVI. Dado que se comprobó que el denunciante no había devuelto el contrato firmado, SERMAVI solo emitió la factura de 1/01/2012 sin que haya emitido facturas posteriores de los suministros realizados a la vivienda arrendada, siguiendo no obstante prestando el servicio. 4) Finaliza indicando que el uso de SERMAVI de los datos del denunciante responde a la realización de los servicios mencionados, se realizan por cuenta de VISOREN, y está amparado por la mencionada previsión normativa, y no requerirían la autorización del afectado. 5) SERMAVI actuó en todo momento con buen fé. QUINTO: Con fecha 12/03/2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, añadiendo:
- a)A denunciada, fecha en que se entregó la copia del contrato al denunciante para que lo devolviera firmado y conducto mediante el que se entregó y si tienen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 constancia de la entrega. Si manifestó algo tras su recepción. Con fecha 2/04/2013 señala que primero se entrego un borrador para que fuera revisado, y luego el 14/06/2011 dos ejemplares firmados por SERMAVI, debiendo posteriormente el denunciante devolver firmado uno de los dos ejemplares. Los ejemplares se enviaron por correo certificado con acuse de recibo, acompañan acuse de recibo dirigido al domicilio del denunciante y firmado por otra persona el 16/11/2011. En su denuncia, el denunciante manifiesta expresamente haber recibido el ejemplar aunque no lo devolviera firmado
- b)A denunciada, si la entrada en vigor de la prestación del servicio era junio 2011, indiquen y aporten prueba de que el denunciante ha abonado recibos por la prestación del servicio hasta la factura emitida el 1/1/2012. Declara que el denunciante pagó la factura de los servicios emitida en septiembre 2011, del período 1 a 31/08/2011 según copia que adjunta en la que consta también el número de la cuenta bancaria asociada al pago del denunciante, si bien esta no figuraba en el contrato ni se detalla su origen en poder de SERMAVI.
- c)A denunciada, en función de la clausula inicialmente prevista en el contrato de arrendamiento, deben indicar como hicieron cuando se formalizó al inicio del arrendamiento en cuanto a la cuestión del contrato de suministro y como fue el contrato hasta la fecha en que ENERGIA SERVEIS I NOVES TECNOLOGIES SAU dejó de prestar el suministro, aportando copia de contrato si disponen de la misma. Declara que dicha entidad prestó el servicio de agua caliente sanitaria y calefacción hasta diciembre 2010 y el denunciante tenía contratado el servicio con la misma, abonando hasta dicha fecha los consumos, sin que dispongan del contrato ni de facturas pagadas a dicha Compañía. Ante el colapso financiero, desde enero a junio 2011, VISOREN RENTA SA, titular de la vivienda, ante el grave problema financiero de ENERGIA SERVEIS I NOVES TECNOLOGIES SAU, y de modo provisional, prestó directamente el servicio al denunciante. El coste del servicio se cobró junto con la renta y demás gastos. Aporta copia de “CARTA DE ABONO POR TRASNFERENCIA”, como concepto “DEUDA consumos VISOREN de 27/07/2011.”en la que se aprecia la transferencia hecha por el denunciante. “A partir de junio 2011, SERMAVI de acuerdo con la clausula 15 del contrato de arrendamiento asumió y realizó el servicio a favor del denunciante y del resto de arrendatarios” SERMAVI remitió al denunciante el 13/07/2011 y 6/10/2011 la comunicación que acompañan. La primera se trata de un escrito de G.G.G., como responsable de explotación de VISOREN SA en el que señala “A continuación le adjuntamos documento de la Compañía Energía y Servicios y Nuevas Tecnologías SA en la que especifica que no existe relación contractual entre usted y la Compañía, y por tanto puede establecer una relación contractual con cualquier otra, en este caso con la Sociedad del Grupo VISOREN, SERMAVI SL.” Junto a la carta aporta otra de la citada empresa Energía y Servicios y Nuevas Tecnologías SA fechada el 23/06/2011 en la que indica que renuncia a la gestión y explotación de los servicios de suministro de agua caliente sanitaria y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 calefacción del edificio de c/ F.F.F., entre otros, y que Energía y Servicios y Nuevas Tecnologías SA autoriza a los usuarios y arrendatarios de las referidas viviendas para que contraten con VISOREN RENTA SA o cualquier otra entidad la explotación, y gestión de los servicios de producción, distribución y suministros de agua caliente sanitaria y del servicio de calefacción. Asimismo ordena la resolución y extinción de los contratos suscritos entre Energía y Servicios y Nuevas Tecnologías SA y los usuarios y arrendatarios de las viviendas integradas en los edificios a que se refiere. La carta de 6/10/2011 se trata de un envío de requerimiento de pago al denunciante por SERMAVI, indicando que le está prestando el servicio de agua caliente sanitaria y calefacción y que no ha abonado las facturas de junio y julio 2011, adeudando 67,80 euros. La carta aparece recibida el 13/10/2011.
- d)A denunciada acredite que sigue prestando el servicio al denunciante Manifiesta que prestó el servicio de forma no interrumpida hasta el mes de enero 2012. Desde entonces si bien la instalación está a disposición del denunciante, efectuándose el mantenimiento de la misma, no ha realizado suministros al denunciante que tampoco los ha solicitado, no habiendo efectuado consumo. No han reclamado el pago del servicio de mantenimiento al denunciante
- e)A denunciada, copia de las facturas emitidas al denunciante por el servicio desde el inicio, o desde junio 2011 y las que han resultado abonadas o no. Acompañan copia de todas las facturas de los suministros efectuados emitidas y remitidas al denunciante, de las cuales, el denunciante ha abonado, según indica la denunciada, la primera de 1/09/2011, adeudando el importe de las restantes. En tal sentido figuran copias de las emitidas mensualmente en los meses de julio a agosto 2011, y octubre 2011 a febrero de 2012.
- f)A denunciante, en función de la clausula inicialmente prevista en el contrato de arrendamiento, debe indicar como hizo cuando se formalizó al inicio del arrendamiento en cuanto a la cuestión del contrato de suministro y como fue el contrato hasta la fecha en que ENERGIA SERVEIS I NOVES TECNOLOGIES SAU dejó de prestar el suministro, aportando copia de contrato si dispone del mismo. Remitido el envío, fue devuelto por CADUCADO, mismo resultado que se produjo en la notificación del acuerdo de inicio.
- g)A denunciante fecha en que recibió la copia del contrato que aporta junto a su denuncia, y aporte copia de los recibos emitidos por SERMAVI y si fueron abonados o devueltos, aportando acreditación de ello. Si fueron abonados motivo por el que lo fueron. Aclare si presentó algún escrito a SERMAVI o la arrendadora sobre esta copia del contrato o sobre la notificación de 16/06/2011 sobre cambio de suministrador.
- h)A denunciante, aporte copia de contrato con la entidad con la que tuviera suscrito el servicio denunciado antes de que se prestara por SERMAVI.
- i)A denunciante quien le presta el servicio objeto de la denuncia, desde cuando, aportando copia de contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 SEXTO: Con fecha 17/06/2013 se formuló propuesta de resolución, con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SERMAVI GESTION Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L.. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma.” SÉPTIMO: Con fecha 17/07/2013 tuvo entrada escrito de SERMAVI, reiterando lo ya manifestado y añadiendo: a. SERMAVI a partir de junio 2011 de acuerdo con lo previsto en la cláusula 15 del contrato de arrendamiento asumió y realizó el servicio a favor del denunciante y resto de arrendatarios. b. VISOREN y SERMAVI en su momento informaron debidamente al denunciante c. Los datos que figuran en el contrato no devuelto fueron facilitados por el denunciante. El denunciante ha recibido el servicio acreditándose por el hecho de que abonó la primera factura emitida por SERMAVI, de 1/09/2012 que se corresponde con el período 1 a 31/08/2012, sin que haya solicitado la devolución de la cantidad abonada. SERMAVI solo ha girado la factura de enero 2012, sin que haya emitido nuevas facturas posteriormente correspondientes a suministros realizados a la vivienda. d. El hecho de no devolver firmado el contrato que recibió no obsta a que el contrato exista y vincule a las partes sobre todo cuando abonó la primera factura. e. En todo caso el contrato con los datos de SERMAVI se habría realizado en el marco del contrato de prestación de servicios existente entre la misma y VISOREN que comprende la gestión y mantenimiento del suministro de agua caliente y calefacción al edificio y viviendas, alude al artículo 12 de la LOPD pero no aporta documento alguno. f. SERMAVI ha actuado con buena fé. SERMAVI prestó el servicio hasta enero 2012. Desde entonces pese a que la instalación y uso está a disposición del denunciante realizándose el mantenimiento de la misma, el denunciante no ha realizado suministros al denunciante que tampoco ha solicitado los mismos, no habiendo efectuado consumo alguno. No se ha causado perjuicio al denunciante, habiendo prestado un servicio que no ha sido pagado y los datos son los básicos. HECHOS PROBADOS 1) El denunciante contrató el 1/07/2010 con VISOREN RENTA SA el alquiler la vivienda en la que habita, c/ D.D.D. 21 bloc 1, esc a, 3,3 de ***POBLACIÓN.1 (30, 31 y ss). El suministro de agua y servicios conexos los contrata el denunciante con ENERGIA; SERVICIOS Y NUEVAS TECNOLOGIAS SAU-en adelante ESyNT -
(34)al figurar en la cláusula 15 del contrato:” se hace constar que el arrendador tiene contratado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 suministro del agua caliente sanitaria y el servicio de climatización de la vivienda con la entidad ENERGIA, SERVEIS I NOVES TECNOLOGIES. S.AU. El correspondiente contrato de suministro, en la medida que sea posible, se formalizará a nombre del ARRENDATARIO. El coste de los servicios, en todo caso, será asumido y hechos efectivo por el ARRENDATARIO.”El denunciante suscribió dicho contrato según reconoce la denunciada (101,.51 2) ESyNT tuvo problemas financieros y dejó de prestar el servicio
(23)extinguiéndose los contratos suscritos con los arrendatarios de las viviendas del edificio de c/ Granja Corominas. Según se acredita en un comunicado al denunciante de VISOREN fechado el 14/06/2011, desde 21/12/2010 VISOREN pasó a hacerse cargo del servicio de ACS y calefacción (agua caliente sanitaria y calefacción) (38 a 40, 101) prestando el servicio entre otros al denunciante, y lo hizo así hasta 31/05/2011(101,52) abonando el denunciante por transferencia a la cuenta de la denunciada dichos servicios (52,67). 3) Con fecha 14/06/2011, VISOREN envía al denunciante una carta. En la misma explica que el servicio se va a seguir proporcionando por la nueva Sociedad del grupo VISOREN, denominada SERMAVI SL. En dicha carta, además, remitía copia del contrato precumplimentado de “suministro de agua caliente sanitaria pasa uso domestico y calefacción” con los datos del denunciante (sin que contenga número de cuenta bancaria) para que lo firmara y devolviera a VISOREN, con el sello de SERMAVI (2 a 4, 50, 54 a 61). También le informaba que la primera factura se giraría el 5/07/2011 (38 a 40) En VISOREN y SERMAVI presta servicios G.G.G. E.E.E., como H.H.H. siendo empresas del mismo Grupo (22, 23, 31, 34,37 a 40, 50 a 52). El contrato según reconoce la denunciada, nunca fue devuelto cumplimentado y firmado por el denunciante. 4) SERMAVI dispone de los datos del denunciante obrantes en la copia del contrato que se le envió al denunciante el 16/06/2011, y que este no firmó. El denunciante niega haber dado consentimiento para dicho tratamiento. SERMAVI emitió con los datos del denunciante facturas mensuales desde julio 2011 (período de consumo mes anterior) hasta 1/02/2012 (período 1 a 31-01-2012) (73 a 79). SERMAVI reclamó el 6/10/2011 al denunciante el impago de las facturas emitidas el 1/07 y 1/08/2011 (70-71). 5) La denunciada aportó una relación de pagos emitida por el Banco Santander Central Hispano de 8/09/2011, en la que se aprecia que el denunciante abonó el 8/09/2011 la facturación del mes de agosto 2011 a SERMAVI, por importe de 31,37 €, respondiendo a la factura emitida en septiembre 2011. Según declara la denunciada, el resto de facturas no han sido abonadas y el servicio prestado
(53). 6) No consta que el denunciante retornara o reclamara por el mes abonado de servicio, y tampoco se acredita que haya reclamado contra SERMAVI por la falta de consentimiento en la prestación del servicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a SERMAVI una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley. Se ha de partir en cuanto a contratar el suministro de ACS y calefacción con la libertad de poder hacerlo el arrendatario con cualquier entidad, y la cláusula 15 del contrato de arrendamiento no obliga a hacerlo con la entidad que el arrendador disponga, además no dispone sino la que en aquel momento se hacía cargo de dicho suministro. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Sobre la existencia de contrato de suministro entre las partes, no le corresponde a esta Agencia resolver. Se debe tener en cuenta que el artículo 37.
- a)de la LOPD señala que es función de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el titulo VII (art. 37.
- g)de la LOPD. La Agencia no tiene competencias para resolver sobre cuestiones civiles, pero si puede dictaminar que si se producen actuaciones que conllevan tratamiento de datos de carácter personal, valorar si se han observado los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. La Sentencia de 21/03/2007 de la Audiencia Nacional, señala, en su Fundamento de Derecho Segundo, “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esa resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva Con independencia de la existencia de contrato y de sus efectos, ha existido un tratamiento de datos del denunciante por parte de SERMAVI, según se define en el artículo 3 de la LOPD. La LOPD define en su artículo 3c): “Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Los datos del denunciante obran en los ficheros de SERMAVI como desvela la emisión de facturas y requerimientos de pago llevados a cabo. Es claro que los datos del denunciante como arrendatario se dieron a la arrendadora VISOREN, pues con ella se firmó el contrato de arrendamiento. El E.E.E., H.H.H. de SERMAVI, y que efectúa alegaciones en nombre de esta, (22, 50,9) firma a la vez el contrato de arrendamiento de la vivienda
(31)en nombre de VISOREN. En el escrito de 14/06/2011, le comunica al denunciante como VISOREN que tras haberse hecho cargo de la prestación del suministro de agua caliente y calefacción desde el 21/12/2010, se continuará dando servicio a través de la Sociedad creada para esta actividad SERMAVI SL (GRUPO VISOREN), y le adjuntan copia del nuevo contrato en el que aparecen los datos del denunciante y el sello de SERMAVI, contrato que el denunciante no firmó ni retornó. Así, la denunciada, tenía los datos del denunciante por el hecho de ser arrendatario de una de sus viviendas, pero porque lo fueron cedidos a SERMAVI, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 los ha tratado en relación con la prestación de un servicio por el que ha emitido facturas. Siendo dos entidades diferentes, aunque pertenezcan al mismo Grupo, se consideran personas jurídicas diferenciadas, pero se aprecia que con los datos del denunciante, VISOREN confecciona el contrato de SERMAVI, sin considerar el consentimiento del denunciante, y se lo envía a este. El artículo 11 de la LOPD señala: “1.Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.” Para tal cesión, no sirve la cláusula quince del contrato de arrendamiento que la denunciada alega como cobertura, pues esta, en el apartado de gastos se ciñe a señalar que en su momento, la arrendadora tenía concertado el servicio de agua y calefacción con ENERGIA, SERVICIOS y NUEVAS TECNOLOGIAS SAU, y que el arrendatario debía suscribir el contrato de suministro con la misma, cosa que hizo, pero que no otorga facultad para disponer de los datos del denunciante de cara a una nueva contratación. Además, SERMAVI no es una Sociedad que se subrogue en la posición de ESyNT, sino que es una nueva entidad diferente de VISOREN, pero del mismo grupo empresarial. Constituye doctrina reiterada y consolidada que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito ( SSAN 6-22008 (Rec. 259/2006 ) y 25-6-2009 (Rec. 638/2008 ), entre otras muchas, dado que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN 14-4-2000 (Rec.103/1999 ). En esta sentencia se indica en su fundamento de derecho Sexto: “Tampoco puede admitirse, como razona el Abogado del Estado, la existencia de un consentimiento tácito o un impropiamente llamado "silencio positivo" del afectado para admitir la cesión de sus datos, pues tal forma de obtener el consentimiento requeriría, en la mejor de las hipótesis, una rigurosa constancia documental de que la entidad cedente había informado y conservaba el escrito, con constancia de la recepción por el interesado, en el que tales extremos quedaban claramente expuestos.” En el presente caso, con los datos del denunciante que VISOREN tenía por ser el denunciante arrendatario del inmueble, se hicieron constar en un contrato precumplimentado con los datos del denunciante como arrendatario y usuario del servicio y SERMAVI como prestadora del servicio, contrato que se envió al denunciante con una nota informativa explicando detalladamente que esta iba a ser la que proporcionaría el servicio de ACS y calefacción, para que además devolviese una copia firmada, recibiéndose, y sin que se constatara que devolviera firmado el contrato. Otra nota informativa de este tipo se entregó también en julio 2011 (folio 68) El servicio se prestó con normalidad desde el principio 1/06/2011, y se remitió además un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 requerimiento previo de pago el 6/10/2011, por el impago de los dos primeros meses sin que figure que el denunciante diera respuesta, acreditándose asimismo el pago del recibo emitido en septiembre 2011 En este tipo de servicios, al ser de primera necesidad, no se rescinde el contrato y se da de baja el suministro hasta que se tiene plena seguridad de que el cliente no quiere dicho servicio. Es cierto que constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala que, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la Ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. En el presente caso, sin embargo, concurren una serie de específicas circunstancias, se adelanta ya, que conllevan que tal doctrina general no pueda ser aplicada. De una parte, resulta fundamental tomar en consideración que tales datos personales se trataron para la contratación de un servicio esencial, cual es el suministro de agua a una vivienda. Carácter esencial que deriva de lo preceptuado en el artículo 26.1.
- a)de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, y que la empresa que suministra el mismo no podrá interrumpir el mismo salvo en supuestos tasados. La denunciada a pesar de estar autorizada por la normativa de aplicación para suspender dicho servicio de agua en la vivienda, por falta de pago del abastecimiento sin embargo optó por efectuar dos comunicados al denunciante y continuar prestando tal servicio de agua en dicho domicilio, a pesar de los impagos, precisamente por su carácter esencial. Las cartas que sí fueron recibidas por el denunciante, no fueron respondidas, ni por él ni por otra persona. Junto a ello se debe destacar que desde que se produce el inicio de la prestación del servicio, no figura reclamación alguna en ningún sentido del denunciante hasta la fecha en que interpone la denuncia en esta Agencia. Esta actuación del denunciante debe ser tenida en cuenta pues concurre el consentimiento, al asentir en la recepción de la prestación del servicio durante ocho meses, haber abonado al menos un mes, y no efectuar reclamación alguna sobre tal servicio pese a las cartas de la denunciada y la información presentada ab initio de la relación. Por tanto, procede el archivo del procedimiento. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO del presente procedimiento incoado a la entidad SERMAVI GESTION Y MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma.. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MANTENIMIENTO DE VIVIENDAS S.L.. y a B.B.B.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid SERMAVI GESTION Y www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es