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PS-00046-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00046/2013 RESOLUCIÓN: R/01816/2013 En el procedimiento sancionador PS/00046/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14 de febrero de 2011, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. D A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) por la comunicación de sus datos personales al fichero de Solvencia ASNEF, con fecha de alta 12 de enero de 2012, asociados a una deuda con dicha entidad derivada de una penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia, con la que el cliente no estaba de acuerdo, pues se trata de una rectificación de portabilidad, y que, además, se encontraba pendiente de Resolución Arbitral en respuesta a la reclamación presentada por el mismo con fecha 2 de noviembre de 2011. Adjunta copia de los siguientes documentos, entre otros: . Requerimiento de pago de fecha 04/06/2011, por importe de 225,48€, remitidos al cliente por VODAFONE advirtiéndole sobre la posibilidad de comunicar los datos a ficheros de solvencia patrimonial y crédito. . Solicitud de arbitraje, de fecha 14 de junio de 2011, formulada ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias. . Copia del contrato de fecha 17 de diciembre de 2010, suscrito por el denunciante con la entidad VODAFONE. . Carta de notificación de inclusión en el fichero ASNEF a instancia de la entidad VODAFONE, con fecha de alta 12/01/2012, por una deuda por importe de 225,48 euros. . Carta de notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG a instancia de VODAFONE, con fecha de alta 07/08/2011, por una deuda por importe de 225,48 euros. . Requerimientos de pago remitidos por entidades de recobro en nombre de VODAFONE. . Resolución de Inicio de Procedimiento Arbitral dictada por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, de fecha 13 de septiembre de 2012, que admite a trámite la solicitud del denunciante y acuerda dar traslado a la empresa reclamada para que formule alegaciones o propuesta de acuerdo amistoso. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tuvo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 6 de noviembre de 2012, se recibe en esta Agencia escrito de la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. en relación con la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF. De su respuesta se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha 5 de noviembre de 2012, consta una deuda de 225,48€, incluida por la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Salus Inversiones y Telecomunicaciones. 1.2. En su Fichero de Notificaciones de inclusión, constan tres notificaciones de inclusión (14/01/2012, 03/03/2012 y 24/03/2012) cuyo informante era VODAFONE, siendo la primera fecha de inclusión el 12/01/2012, con baja el 23/02/2012, acordada cautelarmente por la entidad responsable del fichero en respuesta a la solicitud de cancelación formulada por el denunciante ante la misma. En la información correspondiente a este expediente, consta que la entidad VODAFONE no atendió la solicitud de información que le fue remitida por Equifax Ibérica, S.L. Después de esta baja cautelar, los datos del denunciante fueron dados de alta nuevamente en el fichero mencionado a instancia de VODAFONE el día 02/03/2012. 2. Con fecha 13 de noviembre de 2012, se recibe en esta Agencia escrito de VODAFONE, en relación con los hechos denunciados. A este respecto, manifiesta lo siguiente: 2.1. Los datos del denunciante fueron comunicados al fichero ASNEF con fecha 12 de enero de 2012 por una deuda de importe 225,48€, derivada del impago de la factura que incluyó el cargo por incumplimiento de contrato, al no haberse respetado el compromiso de permanencia. 2.2. En relación con el Arbitraje, tuvieron constancia del mismo en septiembre de 2012, con motivo de la Resolución de Inicio de Proceso Arbitral de fecha 13/09/2012, una vez que los datos se encontraban registrados en el fichero Asnef. 2.3. Una vez que VODAFONE tuvo constancia de dicho procedimiento arbitral, se procedió a dar orden de exclusión de sus datos del fichero citado, con fecha 23 de octubre de 2012, y se dio respuesta al órgano arbitral mediante escrito de 26/10/2012, en el que se confirmó la deuda. Aporta copia de la respuesta remitida, en fecha 26/10/2012, a la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, en la que confirma la facturación emitida y señala que no procede su cancelación. Asimismo, aporta copia de la factura emitida en febrero de 2011 por dos líneas de telefonía móvil a nombre del denunciante, en la que se incluyen sendos cargos por baja de servicio. El importe total de la factura es de 225,48 euros. TERCERO: Con fecha 07/11/2012, por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias se dictó Laudo Arbitral, que estimó las pretensiones del denunciante y acordó anular en su totalidad la deuda reclamada por VODAFONE, así como la exclusión de los datos registrados en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. CUARTO: Con fecha 04/02/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por la presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se recibe escrito de VODAFONE en el que solicitó el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción y, subsidiariamente, la imposición de una sanción por el importe previsto para las infracciones leves en su cuantía mínima. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En relación con los hechos imputados, manifiesta que no se cuestiona por el denunciante la contratación de dos líneas de telefonía móvil, si bien revocó el consentimiento mediante una portabilidad solicitada durante el compromiso de permanencia, lo que dio lugar al cargo por la penalización pactada y a una deuda por el impago de la misma. Después de las actuaciones de recobro, la deuda fue anotada en el fichero Asnef en fecha 14/01/2012. Añade que conoció la solicitud de arbitraje en septiembre de 2012 y gestionó la cancelación de los datos en el mencionado registro, que tuvo lugar el 23/10/2012. Con fecha 26/10/2012 confirmó la deuda a la Junta Arbitral y canceló la misma una vez recibido el laudo el 21/11/2012. En definitiva, señala que los datos fueron facilitados por el propio denunciante, que la deuda anotada correspondía a un impago del mismo que fue requerido con anterioridad a la anotación en el fichero de solvencia y que subsanó la incidencia una vez tuvo conocimiento de los hechos, según el detalle expuesto. De acuerdo con lo anterior, considera que no existe infracción de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD. Subsidiariamente, solicita la imposición de una sanción en la cuantía correspondiente a las infracciones leves, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD, teniendo en cuenta la falta de culpabilidad de VODAFONE que se desprende de las circunstancias de hechos expuestas. Asimismo, ha de considerarse lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD, por las siguientes razones 1) carácter continuado de la infracción; 2) volumen de los tratamientos efectuados (datos asociados a un único cliente); 3) vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (VODAFONE es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legislación vigente en materia de protección de datos); 4) Volumen de negocio o actividad del infractor; 5) beneficios obtenido (VODAFONE no ha obtenido beneficio alguno); 6) ausencia de intencionalidad; 7) no ha habido reincidencia; 8) ausencia de daños o perjuicios a la persona afectada; 9) VODAFONE tiene implantados procedimientos para la recogida de datos y tratamientos de los datos, requerir deudas y procesos de inclusión y exclusión en ficheros de solvencia. SEXTO: En fecha 07/03/2013, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como las actuaciones previas de investigación señaladas con el número E/01440/2012 y las alegaciones a la apertura del procedimiento presentadas por VODAFONE. SÉPTIMO: Con fecha 26/06/2013, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad VODAFONE con multa de 50.000 euros (cincuenta mil un euros), por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c), y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibió escrito de alegaciones de la entidad VODAFONE en el que reproduce literalmente sus manifestaciones anteriores y la solicitud de aplicación de lo dispuesto en los artículos 45.4 y 5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Únicamente, en relación con la graduación de la sanción, advierte que la actitud del afectado ha de tenerse en consideración, por cuanto no contactó con la entidad para interponer reclamación alguna, que canceló los datos registrados en ficheros de solvencia tan pronto conoció al procedimiento arbitral, para lo que tiene implementados los procedimientos oportunos. HECHOS PROBADOS 1. Con fecha 26/02/2011, la entidad VODAFONE emitió una factura por dos líneas de telefonía móvil a nombre del denunciante, en la que se incluyeron sendos cargos por baja de servicio. Esta factura, cuyo importe total ascendía a 225,48 euros, resultó impagada por el denunciante. 2. Con fecha 04/06/2011, Vodafone remitió al denunciante un requerimiento de pago por importe de 225,48 euros, advirtiéndole sobre la posibilidad de comunicar los datos a ficheros de solvencia patrimonial y crédito. 3. Con fecha 14/06/2011, el denunciante presentó una solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, por su disconformidad con la factura reseñada en el Hecho Probado Primero. 4. La entidad VODAFONE instó el alta de los datos del denunciante en el fichero Badexcug por una deuda por importe de 225,48 euros. El alta de los datos en este fichero tuvo lugar en fecha 07/08/2011. 5. La entidad VODAFONE instó el alta de los datos del denunciante en el fichero Asnef en tres ocasiones, por una deuda por importe de 225,48 euros. En su Fichero de Notificaciones de inclusión, constan tres notificaciones de inclusión (14/01/2012, 03/03/2012 y 24/03/2012), por sendas anotaciones comunicadas por VODAFONE, siendo la primera fecha de inclusión el 12/01/2012, con baja el 23/02/2012, acordada cautelarmente por la entidad responsable del fichero en respuesta a la solicitud de cancelación formulada por el denunciante ante la misma. En la información correspondiente a este expediente, consta que la entidad VODAFONE no atendió la solicitud de información que le fue remitida por Equifax Ibérica, S.L. Después de esta baja cautelar, los datos del denunciante fueron dados de alta nuevamente en el fichero mencionado a instancia de VODAFONE el día 02/03/2012. 6. Con fecha 13/09/2012, la Junta Arbitral de Consumo de Canarias dictó Resolución de Inicio de Procedimiento Arbitral, que admite a trámite la solicitud del denunciante reseñada en el Hecho Probado Tercero y acuerda dar traslado a la empresa reclamada para que formule alegaciones o propuesta de acuerdo amistoso. 7. VODAFONE ha manifestado que tuvo constancia del procedimiento de arbitraje en septiembre de 2012, con motivo de la Resolución de Inicio de Proceso Arbitral de fecha 13/09/2012. 8. Con fecha 26/10/2012, la entidad VODAFONE remitió su respuesta a la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, en la que confirmó la facturación emitida y señaló que no procedía su cancelación. 9. VODAFONE ha manifestado que, una vez tuvo constancia del procedimiento arbitral reseñado, procedió a dar orden de exclusión de sus datos del fichero citado, con fecha 23 de octubre de 2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 10. Con fecha 07/11/2012, por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias se dictó Laudo Arbitral, que estimó las pretensiones del denunciante y acordó anular en su totalidad la deuda reclamada por VODAFONE, así como la exclusión de los datos registrados en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. 11. VODAFONE ha manifestado que recibió el laudo arbitral el 21/11/2012 y procedió a la cancelación de la deuda. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE, en el presente procedimiento, la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  6. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Por otra parte, resulta necesario hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  7. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 1
  8. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,.. el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1 a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  9. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007 lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999. A tenor de las consideraciones precedentes cabe concluir que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales, competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, impedirá igualmente la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En el caso que nos ocupa, la conducta infractora versa sobre el incumplimiento por parte de VODAFONE de los requisitos relativos a la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Según se detalla en los Hechos Probados, consta que VODAFONE imputa al denunciante una deuda por el impago de una factura emitida el 26/02/2011, por dos líneas de telefonía móvil, en la que se incluyeron sendos cargos por baja de servicio. Esta factura, cuyo importe total ascendía a 225,48 euros, resultó impagada por el denunciante y por ello la entidad VODAFONE instó la anotación de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug, con fecha de alta el 07/08/2011, y en tres ocasiones en el fichero Asnef. En este último fichero constan tres notificaciones de inclusión (14/01/2012, 03/03/2012 y 24/03/2012), por sendas anotaciones comunicadas por aquella entidad, siendo la primera fecha de inclusión el 12/01/2012, con baja el 23/02/2012, acordada cautelarmente por la entidad responsable del fichero en respuesta a la solicitud de cancelación formulada por el denunciante ante la misma, que incorporaba la documentación correspondiente a la solicitud de arbitraje. En la información correspondiente a este expediente, consta que la entidad VODAFONE no atendió la solicitud de información que le fue remitida por Equifax Ibérica, S.L. Después de esta baja cautelar, los datos del denunciante fueron dados de alta nuevamente en el fichero mencionado a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 instancia de VODAFONE el día 02/03/2012. Asimismo, consta que el denunciante impugnó dicha deuda ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias y que esta solicitud de arbitraje fue conocida por VODAFONE en septiembre de 2012, según la propia entidad ha declarado. En relación con esta reclamación, con fecha 26/10/2012, VODAFONE remitió a la citada Junta Arbitral un escrito de respuesta confirmando la deuda reclamada al denunciante. VODAFONE ha declarado que instó la baja en el fichero Asnef en fecha 23/10/2012. A tenor de los hechos declarados probados, se comprueba que VODAFONE conoció que el denunciante había entablado una reclamación relacionada con la deuda que se le imputa y no instó la baja cautelar de la anotación de la deuda registrada en el fichero Asnef hasta un mes más tarde. La reclamación formulada ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias por el denunciante se trata de un procedimiento que resuelve la existencia o no de deuda y con fuerza vinculante para las partes, por lo que su formulación incide en la posibilidad de anotar o mantener la anotación de la deuda de que se trate en los ficheros de solvencia, patrimonial y crédito. Así resulta considerando, según se indicó anteriormente, que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza debe llevarse a cabo ante órganos competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, circunstancia que concurre en este caso. Así, teniendo en cuenta las normas expuestas, y en consideración a lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada, interesa que la reclamación se formuló ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias y que VODAFONE tuvo conocimiento de la misma, según ha reconocido la propia entidad, de modo que incide en la inclusión o mantenimiento de los datos personales del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Además, la citada solicitud de arbitraje se resolvió en sentido favorable a las pretensiones del denunciante, anulando el importe total de la deuda, de modo que la deuda anotada no cumplió los requisitos de certeza y exigibilidad establecidos. A este respecto, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 13/07/2012, en un supuesto similar en el que se promovió igualmente un expediente arbitral, declara lo siguiente: “La existencia de tal procedimiento resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual la recurrente no adoptó medida alguna. Posteriormente, en el laudo arbitral se redujo la cuantía de la deuda lo que viene a confirmar que la misma no era cierta ni exigible pues aún cuando en el citado laudo solamente se redujo la cuantía, la deuda debe entenderse como una unidad resultando indiferente que la modificación de la cuantía sea en mayor o menor cantidad”. Estas circunstancias pudieron ser evitadas por VODAFONE si hubiese establecido los controles pertinentes, que hubiesen evitado el alta y la permanencia de los datos en los ficheros de solvencia. Incluso, VODAFONE tuvo oportunidad de revisar la incidencia con motivo de la cancelación de datos solicitada por el denunciante ante la entidad encargada del fichero Asnef en febrero de 2012, que determinó la baja cautelar de los datos acordada por esta entidad ante la falta de respuesta de VODAFONE. La imputada no sólo desatendió la consulta formulada por Equifax Ibérica, S.L., que le hubiese permitido conocer la solicitud de arbitraje formulada, sino que instó nuevamente el alta de los datos en fecha 03/03/2012, no produciéndose la baja hasta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 octubre del mismo año. Por tanto, los hechos expuestos son contrarios al principio de calidad de datos, pues VODAFONE, en calidad de acreedor, comunicó a las entidades responsable de los ficheros “Asnef” y “Badexcug” los datos del denunciante, asignándole una deuda que fue declarada inexistente por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias y, además, es responsable de mantener la anotación de la misma en ficheros de solvencia a pesar de que la deuda había sido impugnada ante un órgano administrativo competente para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes. En definitiva, VODAFONE instó el alta de los datos del denunciante en ficheros de solvencia sin que existiera una deuda cierta, vencida y exigible, y sin haber cumplido los requisitos establecidos, de modo que la citada entidad es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que VODAFONE trató automatizadamente los datos relativos al denunciante y a la presunta deuda (el denunciante no está conforme con su certeza, “no demostrada” – folio 3) en sus propios ficheros; datos de los que es responsable conforme al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, VODAFONE no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos anotados en los ficheros ASNEF y BADEXCUG respondieran a la situación actual del denunciante, supone una vulneración del principio de calidad de dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  15. c)y d), también de la citada norma. IV La vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD aparece tipificada en el artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD, según la redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que igualmente considera los hechos analizados como constitutivos de infracción grave en los siguientes términos: “Son infracciones graves:
  17. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 En relación a este tipo de infracción, la Audiencia Nacional, por su parte, en Sentencia de 27/10/2004, ha declarado: “Sucede así que, como ya dijimos en la Sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 1.821/01) el mencionado artículo 44.3
  18. d)de la Ley Orgánica 15/1999, aun no siendo, ciertamente, un modelo a seguir en lo que se refiere a claridad y precisión a la hora de tipificar una conducta infractora, no alberga una formulación genérica y carente de contenido como afirma la demandante. La definición de la conducta típica mediante la expresión “tratar los datos de carácter personal...” no puede ser tachada de falta de contenido pues nos remite directamente a cualquiera de las concretas actividades que el artículo 3.
  19. d)de la propia Ley incluye en la definición de “tratamiento de datos” (recogida, grabación, conservación, elaboración... de datos de carácter personal). Y tampoco cabe tachar de excesivamente genérico o impreciso el inciso relativo a que el tratamiento o uso de los datos se realice “... con conculcación de los principios y garantías establecidos en la presente Ley...”, pues tales principios y garantías debidamente acotados en el Título II del propio texto legal bajo las rúbricas de Principios de la Protección de Datos (artículos 4 a 12) y Derechos de las Personas (artículos 13 a 19)”. El cumplimiento de las exigencias previstas, antes de incluir los datos de los afectados en ficheros de información sobre solvencia y crédito, viene determinada por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, en la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2001 se indica: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido, por consiguiente, que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de los datos, por lo tanto, se configura como un principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En este caso, VODAFONE ha incurrido en la infracción el artículo 4.3 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  20. c)de la misma norma, pues tratar datos inexactos en sus sistemas de información asociados al denunciante y comunicar tales datos inexactos a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” supone una vulneración del principio de calidad de datos establecido en la citada Ley Orgánica. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 El artículo 45.2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante. Además, según señala la Audiencia Nacional en la Sentencia citada de 16/02/2005, “a la antijuridicidad no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 obsta la intención de infringir las normas jurídicas -STS de 4 de junio de 1999-; y ya hemos razonado que... sí existe lesión del derecho protegido por la Ley”. Por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Una actuación diligente por parte de VODAFONE, atendiendo las reclamaciones y solicitud de cancelación de datos que fueron formuladas por el denunciante, así como la solicitud de arbitraje planteada por el mismo, de la que VODAFONE tuvo conocimiento un mes antes de instar la cancelación de los datos en ficheros de solvencia, hubiese impedido que fuera tratado como deudor por una deuda que no era cierta, vencida y exigible, conforme ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, así como la permanencia de los datos en ficheros de solvencia durante un período tan dilatado. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones ya señalados, y en particular, el volumen de tratamientos efectuados, y considerando especialmente las circunstancias antes valoradas, es decir, considerando el hecho de que los datos personales del denunciante fueron registrados en los ficheros de solvencia, patrimonial y crédito en cuatro ocasiones, en los que nunca debieron registrarse, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede imponer una multa por importe de 50.000 euros, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2, por el incumplimiento del artículo 4.3 de la citada Ley Orgánica, por haber considerado al denunciante como deudor de una cantidad no justificada, que tiene su origen en una deuda que había sido reclamada y finalmente anulada por el órgano arbitral. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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