PS-00047-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00047/2014 RESOLUCIÓN: R/01611/2014 En el procedimiento sancionador PS/00047/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12 de diciembre de 2013 por Resolución RR/00793/2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección de Inspección de Datos abrir actuaciones previas de investigación E/07513/2013 en relación con la denuncia presentada por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago por parte de COFIDIS HISPANIA, E.F.C, S.A.U. (en la actualidad COFIDIS, S.A., Sucursal en España y en lo sucesivo entidad denunciada o COFIDIS). Junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI. - Escrito de fecha 3 de marzo de 2012 remitido por el fichero ASNEF-EQUIFAX en el que se le informaba de que los datos personales del denunciante, como “ C.C.C.”, habían sido incorporados en el fichero ASNEF por “COFIDIS” con fecha de alta el 29 de febrero de 2012, como consecuencia de una deuda por valor de 494,20 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/07513/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 29/08/2012 se solicita a COFIDIS información relativa a D. B.B.B., NIF D.D.D., en relación a la práctica del requerimiento de pago efectuado como paso previo a su inclusión en ficheros de información de solvencia, así como respecto al procedimiento que tenga implementado la entidad para practicar tal requerimiento previo de pago. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - COFIDIS aporta impresión de pantalla en la que aparece reflejada la dirección de contacto del denunciante que consta en sus sistemas: C/ A.A.A.. Tal dirección es la que figura en un contrato de crédito suscrito con COFIDIS en 2006, así como del contrato de una compra financiada con pago aplazado suscrita con EDITEL 97 PROMOCIONES S.L. en 2010. El crédito derivado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 tal contrato fue cedido a COFIDIS. Se aporta copia de ambos contratos (no así del documento que acredite la cesión, que habría de presumirse). - De lo expuesto por COFIDIS en su escrito se desprende que cuenta con un procedimiento específico para la gestión de los requerimientos previos de pago. En este sentido, manifiesta que procede a realizar el envío de sus comunicaciones a través de una empresa externa, AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS SAU (actualmente INDRA BMB SLU), encargada de la impresión y puesta en Correos de las cartas. En este sentido, se aporta copia del contrato de 01/10/2004 suscrito entre COFIDIS y AZERTIA, de vigencia inicial de tres años. Se hace necesario señalar que no se aporta copia de prórrogas del mismo, ni documentación acreditativa de la sucesión descrita entre AZERTIA e INDRA. Por otro lado, se aporta copia del documento interno que describe el “Procedimiento correo devuelto carta 406. Información inclusión fichero ASNEF”, fechado a 29/01/2009. - COFIDIS aporta copia de comunicación personalizada remitida al denunciante a la dirección descrita ut supra, fechada a 04/01/2012, en la que se informa de la deuda pendiente (419,20 €) así como de la posibilidad de inclusión en ASNEF. COFIDIS expone que a esta carta, a efectos internos, se la identifica como carta 406 (referencia que aparece en la parte superior izquierda). - COFIDIS aporta impresión de pantalla en la que aparecen reflejadas las comunicaciones enviadas al denunciante desde junio de 2006 hasta agosto de 2012. Entre ellas figura el envío el 04/01/2012 de una carta identificada como 406. - COFIDIS manifiesta que en la madrugada del 4 al 5 de enero de 2012 remitió a INDRA , electrónicamente a través del sistema EDITRAN, el fichero de cartas a imprimir y enviar, entre las que se encontraba la carta 406 dirigida al denunciante. Aporta impresión de pantalla al respecto. - COFIDIS aporta copia del albarán de puesta a disposición en Correos por parte de INDRA de las cartas remitidas el 05/01/2012, entre las que manifiesta se encontraba la dirigida al denunciante. - COFIDIS manifiesta que no le consta que ni esa ni ninguna comunicación dirigida al denunciante hubiera sido devuelta. Expone que cuenta con un procedimiento específico de gestión de correo devuelto y que en caso de que se hubiera producido este hecho, la comunicación habría sido calificada como tal. Como se ha señalado anteriormente, se aporta copia del documento interno que describe el “Procedimiento correo devuelto carta 406. Información inclusión fichero ASNEF”, fechado a 29/01/2009>>. TERCERO: En fecha 14 de febrero de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a COFIDIS, S.A., Sucursal en España por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 18 de marzo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de alegaciones por parte de la representación de COFIDIS, S.A., Sucursal en España, previa ampliación de plazos concedida en fecha 11 de marzo de 2014 y previo envío de copia del expediente en fecha 25 de febrero de 2014 (en concreto, actuaciones previas de investigación E/07513/2013, a saber: folios 1 a 89). En dichas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado se afirmó haber realizado una actuación conforme a derecho, solicitando por tanto el archivo de las actuaciones y, como cuestión previa, la caducidad de actuaciones previas de investigación, así como se solicitaba la nulidad del procedimiento por defectos formales. QUINTO: En fecha 21 de marzo de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/07513/2013), consistente en el escrito de denuncia e informes de COFIDIS, S.A., Sucursal en España y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 10 de enero de 2014; así como las alegaciones de fecha 14 de marzo de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba realizadas por parte de COFIDIS, S.A., Sucursal en España. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. En fecha 11 de abril de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de COFIDIS, S.A., Sucursal en España en el que manifestaba que no le fue notificada a dicha entidad la apertura efectiva de las actuaciones previas de investigación E/07513/2013 y se solicitaba la citación del denunciante para que, con participación de COFIDIS, precisase y aclarase los términos de su denuncia, “dado que el texto literal de la misma da pie a diferentes interpretaciones por ser ambiguo en algunas cuestiones fundamentales” En fecha 16 de abril de 2014 se acordó requerir a D. B.B.B. para que declarase a esta Agencia si la entidad COFIDIS le requirió de pago, con advertencia al momento de realizarse de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad en caso de impago, con anterioridad a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF, concretamente, como “ C.C.C.”, con fecha de alta el 29 de febrero de 2012, como consecuencia de una deuda por valor de 494,20 €; ratificando la denuncia que presentó sobre ello, precisando y aclarando sus términos. El requerimiento citado fue notificado al denunciante en fecha 28 de abril de 2014. SEXTO: Con fecha 16 de mayo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. en el que declaró que “jamás he recibido requerimiento fehaciente de pago de deuda alguna” por parte de la entidad COFIDIS, ratificando la denuncia presentada en su día. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 SÉPTIMO: Con fecha 2 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a COFIDIS, S.A., Sucursal en España con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a COFIDIS, S.A., Sucursal en España en fecha 5 de junio de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 7 de julio de 2014, previa ampliación de plazos concedida en fecha 26 de junio de 2014 y previo envío, como trámite de audiencia, de copia del expediente (en concreto folios 128 a 133) en fecha 23 de junio de 2014. Se reiteraban en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 23 de marzo de 2012 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago por parte de COFIDIS HISPANIA, E.F.C, S.A.U., en la actualidad por fusión COFIDIS, S.A., Sucursal en España (folios 7 y 8). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se registraron los datos de carácter personal de D. B.B.B. (como “ C.C.C.”), a instancias de “COFIDIS” con fecha de alta el 29 de febrero de 2012, como consecuencia de una deuda por valor de 494,20 €, tal como se lo comunicó el propio fichero ASNEFEQUIFAX en escrito de fecha 3 de marzo de 2012 (folio 10). TERCERO: Que COFIDIS, S.A., Sucursal en España no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2ºanterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Procede examinar las cuestiones previas alegadas por la representación de COFIDIS en relación con la caducidad de las actuaciones previas de investigación. La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 12 de junio de 2003, señala que “la caducidad declarada en un procedimiento sancionador, no constituye obstáculo alguno para la posibilidad de iniciar o reiniciar otro procedimiento sobre el mismo objeto dentro del plazo de prescripción”. Por tanto, la STS considera plenamente aplicable a los procedimientos sancionadores el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y afirma que la caducidad de un expediente sancionador no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. Posteriormente, la Sentencia del TS de 24 de febrero de 2004 determina el valor que conservan en el nuevo procedimiento sancionador los trámites válidamente celebrados en el seno del procedimiento caducado. Así, señala que las actuaciones probatorias practicadas en el procedimiento caducado deben repetirse en el nuevo con respeto, otra vez, a las garantías originarias con la única excepción de que sea el imputado quien solicite la incorporación de tales actuaciones al nuevo expediente. La citada STS precisa que el acuerdo de inicio del nuevo expediente sancionador puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. Y que pueden surtir efecto en el nuevo expediente, si se decide su incorporación a él, los actos que son independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él aunque también se hubieran incorporado al mismo. Esta documentación está formada por el E/07513/2013, en cuyo marco se practicaron las actuaciones de investigación que ordenó el Director de la Agencia en la resolución RR/00793/2013 de fecha 12 de diciembre de 2012 que estimaba el recurso interpuesto por COFIDIS acordando el archivo por caducidad del PS/00069/2013. Este expediente E/07513/2013 reproduce íntegramente la denuncia formulada por el afectado, así como el informe presentado por dicha entidad, y las actuaciones de investigación que la Agencia había practicado en su día en el marco del E/04535/2012. A la luz de la sentencias del TS anteriormente citadas, como ya hemos indicado, es ajustado a Derecho abrir un nuevo expediente sancionador por los mismos hechos que motivaron la apertura de un expediente declarado caducado, en tanto la infracción no haya prescrito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Además es igualmente correcto que el nuevo procedimiento sancionador, en este caso el PS/00047/2014, se apoye en los mismos documentos que determinaron la iniciación del procedimiento caducado. También lo es que surtan efecto en el nuevo procedimiento sancionador, si se decide su incorporación al mismo, aquellos actos que son independientes del procedimiento caducado, esto es, que no surgieron dentro de él aunque también fueron incorporados a éste. En el presente caso se incorporaron al E/07513/2013 (del que deriva el PS/00047/2014 que nos ocupa) tanto la denuncia formulada por el denunciante, con su correspondiente documentación adjunta, como las actuaciones de investigación practicadas por los servicios de inspección de esta Agencia en el curso del expediente de investigación E/04535/2012, especialmente, el informe de COFIDIS. De manera no hay obstáculo para que sean incorporados al nuevo expediente de investigación. Lo que explica que fueran esos documentos y no otros, los que esta Agencia estableció a efectos de iniciar el nuevo procedimiento sancionador. COFIDIS invoca que lo relevante a efectos del cómputo en cuestión es la fecha de entrada de la denuncia. En primer lugar, hay que señalar que las actuaciones de investigación previa no forman parte del procedimiento sancionador, con la consecuencia, por ello, de que estas actuaciones no se computan dentro del plazo de caducidad del procedimiento sancionador, no interrumpen el plazo de prescripción de la infracción y no rige en ellas ni el principio de contradicción ni el derecho de defensa. Pueden citarse entre otras, las siguientes Sentencias en las que se hacen tales pronunciamientos: SSTS de 13 de septiembre de 2002 (Ar. 8557) y de 14 y 15 de mayo de 2002 (Ar. 8124 y 8254). En segundo lugar, el criterio seguido por la Audiencia Nacional en la sentencia de 10 de julio de 2013, (Rec 323/2012), que dice lo siguiente: “Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieron lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto”; añadiendo que “el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite el artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, (...) establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración…”. La Sentencia recuerda que “el PS/[…] trae causa de las actuaciones previas de investigación E/[…], iniciadas por orden del Director de la Agencia (...) que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar actuaciones de inspección (…) mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/ […]”. El acuerdo de inicio del presente expediente sancionador se funda en una presunta conducta infractora de COFIDIS que no había prescrito cuando se acordó la apertura del procedimiento sancionador. En el marco del expediente de actuaciones previas E/07513/2013 se verificó que concurrían circunstancias que justificaban la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador, apoyándose para ello tanto en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 denuncia presentada en la AEPD, en los documentos recabadas por los servicios de inspección, como en las respuestas y documentos que dicha entidad denunciada había facilitado a la Agencia en el curso de las diligencias de investigación previas practicadas en el E/04535/2012. Esta circunstancia no priva de actuación a la entidad y tampoco se podría esgrimir el argumento de indefensión en el nuevo procedimiento iniciado. Iniciado el procedimiento sancionador COFIDIS ha formulado las alegaciones que ha tenido por convenientes, conocía los documentos que integraban el expediente sancionador y sin embargo, en esas alegaciones la entidad denunciada no ha aportado documentos distintos de los ya aportados hasta ese momento, como tampoco pudiendo hacerlo, ha propuesto la práctica de pruebas que desvirtuaran los hechos que anteriormente había reconocido (con excepción de la solicitud de ratificación de la denuncia por parte del denunciante, y así se le ha requerido a éste). Por todas las razones expuestas las cuestiones planteadas por COFIDIS deben ser rechazadas. III Se imputa a COFIDIS, S.A., Sucursal en España en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, COFIDIS incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de un producto financiero. Posteriormente, informó de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 una deuda imputada en relación con una tarjeta de crédito al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago. En este sentido, con fecha 23 de marzo de 2012 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que COFIDIS había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago (folios 7 y 8). Recordemos que, como se acredita en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se registraron los datos de carácter personal de D. B.B.B., en concreto “ C.C.C.”, a instancias de “COFIDIS” con fecha de alta el 29 de febrero de 2012, como consecuencia de una deuda por valor de 494,20 €, tal como se lo comunicó el propio fichero ASNEF-EQUIFAX en escrito de fecha 3 de marzo de 2012 (folio 10). Por otra parte, COFIDIS, S.A., Sucursal en España no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF, según se ha detallado anteriormente. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que COFIDIS, S.A., Sucursal en España mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito, con la comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”) al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por COFIDIS, S.A., Sucursal en España puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda (presunta para el denunciante, según los términos de su denuncia, ratificada en la instrucción del presente procedimiento sancionador); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la persona denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de COFIDIS respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de realizarlo de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder COFIDIS, S.A., Sucursal en España por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que COFIDIS, S.A., Sucursal en España es responsable de la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato por lo tanto se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (aquí ver folios 32 y 33). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en otra sentencia, que dice: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). En el presente caso, contrato de fecha 1 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 octubre de 2004 entre COFIDIS HISPANIA, E.F.C., S.A. y AZERTIA (folios 35 a 50); así como, un documento denominado “Procedimiento correo devuelto carta 406” (folios 57 a 89). Tampoco sería documentación suficiente el albarán de Correos aportado, pues se trataría de un depósito de 14731 envíos genéricos, indeterminados, de cartas ordinarias nacionales, además de tratarse de un albarán sin validez al carecer de la correspondiente validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos (folio 53). Aquí, la Audiencia Nacional incide en este aspecto, resaltando que, al hacer referencia a un envío genérico, “en el no figuran los destinatarios de las mismas”, no quedaría acreditado haberse realizado el requerimiento previo de pago exigido por la normativa sobre protección de datos, dado que no constaría no ya la recepción “sino ni siquiera su envío” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2011). En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de COFIDIS, pues de la carta aportada a esta Agencia (folio 32) no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío efectivo (folio 53) o su recepción o devolución, sólo un procedimiento genérico (folios 35 a 50 y 57 a 89); por lo que dicha documentación no constituye prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, COFIDIS, S.A., Sucursal en España ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad COFIDIS, S.A., Sucursal en España multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a COFIDIS, S.A., Sucursal en España y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es