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PS-00047-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00047/2015 RESOLUCIÓN: R/01455/2015 En el procedimiento sancionador PS/00047/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/02/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que al ir a contratar un crédito personal en su banco ha sido informado que has sido incluido en ficheros de morosos por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA), sin que tener conocimiento de dicha deuda, negando haber contratado los servicios de la entidad. Aporta copia de un escrito de fecha 03/02/2014 por el que la entidad responsable del fichero BADEXCUG responde a una solicitud de cancelación del denunciante informándole que no puede atender dicha petición pues la deuda ha sido confirmada por TELEFONICA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) y a TELEFÓNICA, - Con fecha 19/05/2014 se solicita a EXPERIAN información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan cuatro notificaciones enviadas al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TELEFÓNICA. La notificación de todas ellas fue emitida con fecha 29/12/2011, por deudas de 53.89 €, 263.37 €, 390.16 € y 424.17 € respectivamente. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Constan las cuatro operaciones impagadas informadas por TELEFÓNICA cuyas fecha de alta y baja a continuación se relacionan: o Alta el 28/12/2011, se dio de baja el 19/02/2014. o Alta el 28/12/2011, se dio de baja el 19/02/2014. o Alta el 28/12/2011, se dio de baja el 19/02/2014. o Alta el 28/12/2011, se dio de baja el 19/02/2014. - Con fecha 19/05/2014 se solicita a TELEFÓNICA información relativa al denunciante, constando acuse de recibo de dicha solicitud en fecha 23/5/2014. A fecha del presente informe no consta respuesta a dicha solicitud. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 TERCERO: Con fecha 02/02/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas con dos multas de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de fecha 06/02/2015, solicitó copia del expediente; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 09/02/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. En fecha 10/02/2015 la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 13/02/2015. En fecha 25/02/2015, la representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: la disconformidad con la apertura del presente procedimiento, por considerar que no han existido vulneración de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD; vulneración del principio de concurso ideal de infracciones; ausencia de culpabilidad; subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 03/03/2015 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/02399/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que acompaña. Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a SANTANDER información sobre los titulares de las cuenta número ***CTA.1. Solicitar a la Dirección de Consumo de Murcia copia del expediente ****/2014. – Solicitar a ASNEF-EQUIFAX datos que figuren en sus ficheros en relación con el denunciante informados por TELEFONICA. En fechas 11/03/2015, 16/03/2015 y 09/04/2015 SANTANDER, ASNEFEQUIFAX y la Dirección de Consumo de Murcia dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 13/05/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
  3. c)y 44.3.
  4. b)de dicha norma, con multas de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA el 28/04/2015 presentó escrito de alegaciones formulando y reiterando la inexistencia de infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD; que la responsabilidad corresponde al encargado del tratamiento; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 proporcionalidad y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 como consecuencia de las circunstancias concurrentes, aplicando la escala relativa a las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 21/02/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que le TELEFONICA le ha incluido sus datos en el fichero BADEXCUG de manera ilegal, sin comunicarle nada previamente y sin que haya contratado servicio alguno con la citada compañía (folio 1). SEGUNDO. Consta aportado el DNI del denunciante nº ***DNI.1 (folio 5). TERCERO. El denunciante presento solicitud de arbitraje mediante escrito de 20/02/2014 dirigido a la Dirección General de Consumo de la Consejería de Industria, Empresa e Innovación de la CCAA de Murcia, reclamando por los mismos hechos denunciados anteriormente (folio 180 ).Trasladada la reclamación a TELEFONICA respondía el 24/03/2014 que “una vez analizado el expediente y revisado nuestros archivos, comprobamos que por parte de Movistar, no consta que hayamos enviado a ninguna empresa gestión del cobro, nada relacionado con D. A.A.A.. Tendrá que preguntar a la empresa que le reclama la deuda que le detallen a que corresponde la deuda y si es de móviles a que números pertenece cada deuda” (folio 186). El órgano arbitral comunicaba que recibida la contestación del reclamado aceptando los términos de la petición de la solicitud de arbitraje, se procedía al archivo del expediente (folio 185). CUARTO. EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 11/06/2014 ha informado que en el citado fichero constan cuatro incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, por operaciones telecomunicaciones, informadas por TELEFONICA, con fechas de alta y baja, respectivamente: Primera: operación nº ***NÚMERO.1, del 28/12/2011 al 19/02/2014, por un saldo impagado de 53,89 euros. Segunda operación nº ***NÚMERO.2, del 28/12/2011 al 19/02/2014, por un saldo impagado de 263,37 euros. Tercera: operación nº ***NÚMERO.3, del 28/12/2011 al 19/02/2014, por un saldo impagado de 390,16 euros. Cuarta: operación nº ***NÚMERO.4, del 28/12/2011 al 19/02/2014, por un saldo impagado de 424,17 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/............1)-Valencia (folios 28, 33 a 49). QUINTO. Consta que el denunciante se dirigió a EXPERIAN, en fecha 23/01/2014, en el ejercicio del derecho de acceso de los datos que figuraban incluidos en el fichero, siendo informado en esa misma fecha de las incidencias vinculadas a sus datos de carácter personal informadas por TELEFONICA. En fechas 31/01/2014 y 19/02/2014 ejercitó el derecho de cancelación, siendo informado en la primera ocasión que tras realizar las comprobaciones pertinentes los datos habían sido confirmados por TELEFONICA y, en la segunda, que no figuraba información asociada a su identificador. Asimismo, le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por SANTANDER, Citibank, BBVA, ING Direct, Orange, Unoe Bank (folio 124). SEXTO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 17/03/2015, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan cuatro incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, por operaciones telecomunicaciones, en calidad de titular, informadas por TELEFONICA, con fechas de alta y baja, respectivamente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Primera: del 26/12/2011 al 18/02/2014, por un saldo impagado de 53,89 euros. Segunda: del 26/12/2011 al 18/02/2014, por un saldo impagado de 502,91 euros. Tercera: del 26/12/2011 al 18/02/2014, por un saldo impagado de 739,16 euros. Cuarta: del 26/12/2011 al 18/02/2014, por un saldo impagado de 773,17 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/............1)-Valencia (folios 136, a 140, 145, 152, 159, 166). SEPTIMO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fechas 22/01/2014, en el ejercicio del derecho de acceso de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 27/01/2014 le informaba de las incidencias incluidas asociadas a su identificador incluidas por TELEFONICA. También le informaban de las entidades que habían consultado sus datos en los últimos seis meses: Citibank (folios 173 a 175). OCTAVO. En periodo de actuaciones previas se requirió a TELEFONICA, el 25/02/2015, información relativa a los hechos denunciados y a pesar de que consta el acuse de recibo, no se recibió respuesta alguna como en otros procedimientos. Posteriormente, TELEFONICA en escrito de alegaciones, ha aportado copia de cuatro contratos correspondientes a las siguientes líneas de telefonía móvil: - ***TEL.1, modalidad planazo + tiempo libre - ***TEL.2, modalidad contrato internet - ***TEL.3, modalidad tarifa 0 - ***TEL.4, modalidad planazo + tiempo libre En los citados contratos figuran los datos personales del denunciante, con domicilio en (C/............1)-Valencia, dirección que no corresponde al denunciante. No se aporta copia de documento identificativo alguno del denunciante, ni documento acreditativo de los datos de cobro en los que figuren identificados el titular o titulares de la cuenta y los 20 dígitos del Código de Cuenta Cliente. Las firmas que figuran en los documentos contractuales no coinciden con la del denunciante (folios 109 a 112). NOVENO. TELEFONICA no ha acreditado que cuenta con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni concurre ninguna de las circunstancias previstas que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación a las líneas de telefonía móvil asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, líneas que no habían sido contratadas por el afectado y, además, emitiéndole facturas por cada una de ellas generando deudas cuyo impago motivo la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de solvencia. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo, ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. La propia entidad denunciada en escrito de 25/02/2015 ha manifestado que a pesar de las medidas implantadas para evitar estos hechos, “Sin embargo, dichas medidas no han podido evitar en el caso que nos ocupa la tramitación de alta de cuatro líneas de manera fraudulenta” y añade que como consecuencia de la reclamación del denunciante ante la JJAA “tuvo conocimiento de que el mismo se había realizado de manera fraudulenta, por no contar con el consentimiento de la misma” (folio 99), III La representación de TELEFONICA ha manifestado en las alegaciones a la Propuesta que las contrataciones se hicieron a través de distribuidor, no siendo responsabilidad de su mandante. En relación con citado alegato, no hay que olvidar que el hecho de que medie en la contratación un distribuidor (encargado de tratamiento), cuyos contratos no han sido aportados, no exime de responsabilidad al responsable del fichero al amparo de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 artículos 6 y 43 de la LOPD. El artículo 43, define el concepto de responsable: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Por otra parte, el reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, complementa esta definición en el apartado
  6. q)del artículo 5, en el que señala lo siguiente: “
  7. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque TELEFONICA no realice materialmente el tratamiento, es responsable de las infracciones que se deriven de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la su finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en el fichero. La SAN de 20/02/2008, rec. 27/2007 señala que: “…En este sentido se viene pronunciando esta Sala, al señalar en las SSAN, Sección 1ª, de 25/10/2002 (Rec. 185/2001 y 30/06/2004 (Rec. 619/2002) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del afectado que exige el artículo 6.1 para el tratamiento de datos de carácter personal por parte de un 3º, en el caso de que dicho interesado niegue haberlo otorgado, se ha de acreditar por quien realiza el tratamiento a través de los medios previstos legalmente a tal fin. Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento y, a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la que más correctamente se acomoda a lo dispuesto no sólo en el citado artículo 6.1 LOPD, sino también en la Directiva 95/46/CE que en su artículo 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca”. En similares términos se manifiesta la SAN de 12/09/2007, Rec. 370/2005 al señalar que: “La responsabilidad en que hayan podido incurrir, en su caso, el distribuidor al facilitar a UNI2 datos de la clienta sin el consentimiento de la afectada, no la exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Se trata en definitiva de que UNI2 verifique la identidad del solicitante de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha entidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama y si la actora hubiese solicitado la copia de dicho documento de identidad de los afectados hubiera podido comprobar que los distribuidores carecían de dicha documentación”. Y en sentencia de 17/05/2013, recurso 25/2010, señala “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento”. TELEFONICA ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento, al no comprobar en el momento de la contratación la correcta identidad del cliente, exigiendo la fotocopia de DNI, del documento acreditativo de los datos de cobro y, además, las firmas no coinciden con las del denuncinte, no le eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es con la citada entidad con quien el contratante suscribe la correspondiente línea telefónica y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a sus ficheros y quien los trata de forma automatizada, gira las correspondientes facturas y, la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión. Sin embargo, no solo no consta haber contado con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni se observa indicio alguno de haber mediado su voluntad para llevar a cabo las contratación de las líneas asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, sino todo lo contrario, no se acredita documentación alguna que acredite la identidad del denunciante en el momento de la contratación y, además, queda suficientemente probado que no adopto las medidas pertinentes para acreditar el consentimiento del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación. IV En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, los datos de carácter personal del denunciante asociados a cuatro incidencias por deudas generadas por las líneas de telefonía móvil ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4 (hechos probados cuatro y seis), deudas que no eran ciertas ni respondían con veracidad a la situación del denunciante, pues como ha quedado acreditado no mantenía relación contractual con la entidad. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos a los ficheros de, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. A mayor abundamiento, en los ficheros informatizados de TELEFONICA y asociadas a las líneas de telefonía móvil figura como titularidad del denunciante un domicilio que no le corresponde. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos de la denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos del denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues las deudas informadas y asociadas al denunciante no le correspondían, pues este no era deudor al quedar acreditado que no mantenía relación contractual con la citada entidad. Tampoco el domicilio que figura le corresponde al suyo. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  11. d)y
  12. c)de la citada Ley Orgánica. VI Alega la representación de TELEFONICA que no es posible sancionar conjuntamente la infracción del artículo 6.1 y 4.3, puesto que al producirse un concurso ideal de infracciones, no es posible sancionar conjuntamente por la infracción del principio de consentimiento y del principio de calidad del dato, dejando sin efecto esta última, por derivar necesariamente de la infracción del principio de consentimiento, invocando al efecto la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2010 (Rec. 421/2009). Como esa entidad conoce muy bien la Audiencia Nacional se ha pronunciado en infinidad de ocasiones rechazando la existencia del concurso ideal de infracciones en supuestos análogos a los que son objeto de este expediente sancionador. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” No obstante, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento de datos sin consentimiento no se deriva, necesariamente, la vulneración del principio de calidad de los datos tratados, dado que TELEFONICA no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra. Además, en relación a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27/05/2010, no existe paralelismo entre el supuesto de hecho sobre el que versa la sentencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 mencionada y los hechos que nos ocupan. Del Fundamento de Derecho cuarto de la citada sentencia, resulta que la infracción del principio de calidad del dato que se atribuyó a la recurrente en la Resolución de esta Agencia consistió en la falta de certeza de la deuda sin más, falta de certeza derivada del hecho de no haber acreditado la contratación del servicio, por lo que, como acertadamente estimó el Tribunal, procedía aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 dado que la comisión de una infracción (en ese caso del artículo 4.1 LOPD) deriva necesariamente de la infracción del artículo 6.1. LOPD. Extremo que no se da en el supuesto que nos ocupa, por cuanto la “comunicación de los datos de la afectada a un fichero de solvencia patrimonial” no deriva necesariamente del hecho de que no se haya acreditado el consentimiento en la contratación del servicio. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  13. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  14. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG los datos del denunciante asociados a cuatro incidencias por deudas que no le correspondía, al quedar acreditado que no existía relación contractual en relación con las líneas de telefonía móvil asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  15. b)y 44.3.
  16. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad, acordando una cuantía de la sanción a imponer aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en cuantía mínima dada la inexistencia de culpa, intencionalidad, beneficio obtenido y perjuicios producidos. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a las líneas de telefonía móvil asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, sin que haya acreditado la contratación de las mismas, emitiéndole facturas por las que se generaron deudas cuyo impago provocó la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, asociado al denunciante figura un domicilio que no le corresponde. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  32. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente” ya que TELEFONICA con anterioridad a tener conocimiento de los hechos acaecidos a través de la reclamación del denunciante ante la JJAA de Murcia había procedido a instar la baja de los datos en los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Además, TELEFONICA ha reconocido la contratación fraudulenta de las líneas asociadas a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4 señalando que a pesar de las medidas implantadas por la entidad para evitar este tipo de hechos, “no han podido evitar en el caso que nos ocupa la tramitación del alta de cuatro líneas de manera fraudulenta”. Sin embargo, no puede considerarse un reconocimiento de responsabilidad al señalar la representación de la entidad que su mandante ha actuado en la fundada creencia excluyente de la misma. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunos de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  33. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado h), relativa a la ausencia de perjuicios para la denunciante, tampoco puede aceptarse. Basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos el denunciante le fue negado por BBVA (entidad que consultó sus datos en los ficheros de morosidad) capacidad económica para contratar sus servicios, debiendo acudir en reclamación ante la JJAA de Murcia. Por otro lado, la entidad le ha atribuido la condición de deudora, cuando nada debía por no ser cliente de la entidad. La propia Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, red. 429/2009, se ha pronunciado señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la ausencia de beneficios, la LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad y, es por ello, que al margen de que en la conducta de la empresa pudiera apreciarse como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
  34. e)la ausencia de beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción, la concurrencia de las circunstancias agravantes que se expresan a continuación justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  35. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  36. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 clientes como de terceros y el apartado
  37. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se propone la imposición de dos multas de 20.000 € por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD de las que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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