1/7 Procedimiento Nº: PS/00049/2017 RESOLUCIÓN R/00590/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00049/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de febrero de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU, mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU en virtud de denuncia presentada ante la misma por Don B.B.B. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de marzo de 2016 se registra de entrada en esta Agencia escrito de Don B.B.B., (en adelante el denunciante), ampliado mediante escrito registrado de entrada el 10 de mayo de 2016, poniendo de manifiesto que a las 16:01 del día 16 de Marzo de 2016 recibió en su número de teléfono móvil H.H.H. una llamada de VODAFONE ESPAÑA, SAU, (en adelante VODAFONE o la denunciada), procedente del número E.E.E. ofertándole la fusión de su línea móvil con la de fibra, ello a pesar de que con fecha 8 de enero 2016 ejerció su derecho de oposición ante dicha empresa y con fecha 20 de enero de 2016 recibió contestación de la misma comunicándole que accedía a su petición. Entre otra, el denunciante anexa la siguiente documentación: Copia del “Contrato de servicio de comunicaciones a través de fibra óptica particulares” suscrito entre el denunciante y VODAFONE ESPAÑA, SAU el 11 de octubre de 2014, asociado al teléfono fijo G.G.G.. En dicho contrato aparece como teléfono de contacto del cliente la línea H.H.H.. Factura del mes de marzo de 2016 emitida por XFERA MÓVILES, S.A. a nombre del denunciante asociada al número de línea móvil H.H.H. Escrito de fecha 08/01/2016 en que el denunciante se dirige a VODAFONE ejerciendo su derecho de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales de terceros o de VODAFONE, a la cesión de sus datos a terceros , empresas del Grupo VODAFONE, Guías Telefónicas y Servicios de Consulta Telefónica. Asimismo, indica que su negativa a aparecer en las guías telefónicas y servicios de consulta telefónica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Escrito de fecha 20/01/2016 de VODAFONE al denunciante informándole que: “De acuerdo con su escrito en el que, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, Ud. Ejercer su derecho de oposición al tratamiento de sus datos de carácter personal contenidos en los ficheros de Vodafone España S.A.U., por la presente le confirmamos esta sociedad procedió a dar cumplimiento a su petición”, SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de que: 1. XFERA MÓVILES, S.A. (Yoigo) ha informado que con fecha 16 de marzo de 2016 (16:01 h.) se realizó una llamada desde el número E.E.E. con destino a la línea H.H.H.. 2. VODAFONE ha informado que el número E.E.E. se utiliza por VODAFONE para efectuar campañas comerciales dirigidas a sus clientes, por lo que es un servicio que pertenece a esa compañía. La prestación del servicio E.E.E. se realiza por EMERGIA CONTACT CENTER, S.L., en adelante EMERGIA, empresa que presta a VODAFONE los servicios de “calI center”, entre ellos, el desarrollo de acciones de telemarketing. 3. VODAFONE aporta copia del “Contrato de Prestación de Servicios a VODAFONE ESPAÑA, SAU” suscrito esa entidad y EMERGIA el 1 de octubre de 2012. En el Anexo V del mismo, bajo la rúbrica “Confidencialidad y Protección de Datos, consta que la prestación del servicio objeto del contrato “requerirá el acceso a datos de carácter personal responsabilidad de VODAFONE por parte de EL PROVEEDOR quien desde ese momento tendrá la consideración de Encargado del Tratamiento”. VODAFONE manifiesta que, al tratarse de una prestación de servicios, no ha habido cesión de datos de carácter personal sino un acceso a aquellos que son necesarios para tener el contacto con el cliente, y ofertarle productos complementarios a los que tiene contratados, como el número de teléfono, el nombre y los servicios contratados con Vodafone. El denunciante fue incluido en las campañas de telemarketing efectuadas con fechas 01/09/2015, 01/12/2015 y F.F.F., manifestándose por VODAFONE que sólo la llamada saliente de fecha 01/03/2016 es posterior a la petición de derechos ARCO por parte del denunciante, no habiéndose vuelto a contactar para ninguna otra con posterioridad. La entidad entiende que tal circunstancia demuestra que VODAFONE ejecutó la petición de derechos ARCO tal y como el denunciante solicitó, si bien, considera importante “tener presente que una vez que se ejecuta la petición ésta debe tener su reflejo en todos los sistemas donde debe volcar esa información, a los efectos, como en este caso, de no utilizar su información en el marco de campañas salientes de llamadas de telemarketing. Si la ejecución interna se produjo el 20 de enero de 2016, es probable que los sistemas a donde debe llegar esa información lo recibieran una vez que se hubiera efectuado la extracción de servicios a los que se iba a contactar en la campaña de 1 de marzo de 2016, y el hecho de que desde entonces no se haya contactado de nuevo demuestra que el proceso no sufrió ningún fallo y que esa llamada debía estar prevista con antelación.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 4. VODAFONE aporta impresiones de pantalla en la que consta: Anotación de fecha 19/01/2016: “Entra solicitud de oposición. Abro caso” Anotación de fecha 20/01/2016: “Atiendo la petición del cliente de oposición, envió al cliente carta informativa de la concesión de su petición” Formulario de cliente, en el junto a los datos personales del denunciante, entre ellos el teléfono contacto H.H.H., aparece activada la casilla “Robinson” y todas las opciones de oposición asociadas a “Cesión de Datos”. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La realización de dos llamadas publicitarias, con fechas 1 y 16 de marzo de 2016, desde el número E.E.E. de VODAFONE a la línea de teléfono móvil del denunciante H.H.H. podría suponer la comisión por parte de VODAFONE ESPAÑA, SAU, de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que indica que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, que considera como tal, “
- b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, aplicable la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
- a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad al concurrir en forma significativa los apartados
- b)y
- j)del artículo 45.4 de la LOPD: el volumen de los tratamientos no consentidos objeto del procedimiento afecta a los datos de carácter personal del denunciante para la realización de dos únicas llamadas telefónicas de naturaleza publicitaria (criterio 4.b); los datos del denunciante figuraban vinculados en los sistemas de VODAFONE a la opción “Robinson”, habiendo sido contestada la solicitud de oposición del afectado, siendo la infracción consecuencia del mero retraso en la adopción de las medidas necesarias para evitar la realización de las llamadas publicitarias no deseadas, a la para que no consta la realización de llamadas posteriores. (criterio 4.
- j). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Por otra parte, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se valoran como circunstancias agravantes: la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues el desarrollo de la misma exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal de sus clientes y terceros; si bien no puede establecerse la existencia de intencionalidad en la conducta descrita, no cabe duda la falta de diligencia mostrada por la inculpada, en su condición de responsable del tratamiento efectuado, a la que en razón de su profesionalidad le resulta exigible un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD (criterio 4.f); el volumen de negocio de VODAFONE, al tratarse de uno de los principales operadores de telefonía del país (apartado 4.d); Finalmente, y también a los efectos de la graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se entiende opera como circunstancia atenuante el criterio 4.e), en tanto que no hay constancia de que haya obtenido beneficios a raíz de la comisión de la infracción descrita. Teniendo en cuenta los criterios de graduación expresados, se determina el importe de la sanción en la cuantía de 12.000 euros por la infracción cometida. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR como Instructor a Dña. D.D.D. y como Secretario a Don C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/01954/2016; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 12.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ESPAÑA, SAU indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 2.400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 9.600 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 2.400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 9.600 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 7.200 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente ( 9.600 Euros o 7.200 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida A.A.A. abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00049/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 15 de febrero de 2017 la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 7.200 € (Siete mil doscientos euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 TERCERO: En fecha 17 de febrero de 2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ESPAÑA, SAU, de esa misma fecha, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00049/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es