PS-00050-2018

1/8 Procedimiento Nº: PS/00050/2018 RESOLUCIÓN R/00464/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00050/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 de febrero de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 13 de octubre de 2017 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de A.A.A. con domicilio en (C/...1) y NIF ***NIF.1 contra TELEFONICA MOVILES, S.A.U. NIF ***NIF.2 porque al ejercer su derecho de acceso ante EQUIFAX, el 01/09/2017, averigua que sus datos personales están incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF a solicitud de TELEFONICA MÓVILES S.A.U., con una fecha de alta de 08/04/2013, pese a que la única incidencia por impago que ha tenido, ha sido como perjudicado y afectado por suplantación de su identidad, por la contratación fraudulenta de la línea ***TELF.1 lo cual tras reclamación presentada ante la OMIC, se procede a su archivo el 20/08/2015 tras solventarse satisfactoriamente, al procederse a la anulación de la deuda por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. según carta de dicha entidad de 19/08/2015. El denunciante junto a su escrito de denuncia aporta la siguiente documentación:  Carta de ISGF INFORMES de 22/04/2015, requiriéndole el pago de una deuda de 357,09€, en relación con el servicio de la línea ***TELF.1 en nombre de TELEFÓNICA DE ESPAÑA.  Denuncia presentada ante la policía el 03/06/2015, porque ISGF INFORMES le está requiriendo el pago de una deuda por un servicio que no ha contratado, en nombre de TELEFÓNICA DE ESPAÑA.  Respuesta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, de fecha 19/08/2015, ante la reclamación que el denunciante presenta ante la OMIC, donde se informa que se va a proceder a anular la deuda de la línea ***TELF.1 motivo por el cual la OMIC el 20/08/2015, comunica que se procede a archivar la reclamación ya que las actuaciones de mediación han sido satisfactorias.  Documento de 01/09/2017, donde se indica que los datos de A.A.A. con NIF- ***NIF.1 y domicilio en calle (C/...2), están incluidos en el fichero ASNEF, con una fecha de alta de 08/04/2013, a solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES S.A.U.  Carta de fecha 08/09/2017, donde EQUIFAX da respuesta a la solicitud de cancelación del denunciante, indicándose que no es posible ya que se ha confirmado la deuda por parte de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: La empresa TELEFÓNICA MÓVILES, S.A.U. ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: Considera que la línea objeto de la presente reclamación es la línea ***TELF.1 por lo que remite la solicitud de información a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, quien corrobora lo indicado por el denunciante, en cuanto a la contratación fraudulenta sufrida y la anulación de la deuda requerida contra el denunciante. Sin embargo no se ha dado respuesta al objeto de esta denuncia que no es otro que conocer el motivo por el que TELEFÓNICA MÓVILES, a fecha 01/09/2017, mantiene incluidos los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, tal y como se ha constatado por el denunciante y así se le ha hecho saber a TELEFÓNICA MÓVILES, al remitirle copia del mismo, junto el requerimiento de información que esta Agencia le envió el 27/11/2017, en la página 32. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el presente caso se presenta denuncia contra TELEFONICA MOVILES, S.A.U. -NIF ***NIF.2- porque el denunciante al ejercer su derecho de acceso ante EQUIFAX, el 01/09/2017, averigua que sus datos personales están incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF a solicitud de TELEFONICA MÓVILES S.A.U., con una fecha de alta de 08/04/2013, pese a que la única incidencia por impago que ha tenido, ha sido como perjudicado y afectado por suplantación de su identidad, por la contratación fraudulenta de la línea ***TELF.1 lo cual tras reclamación presentada ante la OMIC, se solventa satisfactoriamente, al procederse a la anulación de la deuda injustamente requerida por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. el 19/08/2015. Con el objeto de investigar la presente reclamación esta Agencia remite el 27/11/2017, requerimiento de información a TELEFONICA MÓVILES S.A.U., solicitando explicación sobre la causa por la que dicha entidad a fecha 01/09/2017, mantiene aún los datos del denunciante incluidos en ASNEF, desde el 08/04/2013, aportándose junto al requerimiento copia de documentación constatando dichos hechos, -concretamente en la página 32-. Sin embargo no se ha remitido respuesta al respecto, señalándose a esta Agencia que entiende que el requerimiento de información debe ser respondido por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, pese a que se le hace notar y se acredita en la documentación aportada que en el fichero ASNEF, la entidad informante que solicita la inclusión en ASNEF, es TELEFÓNICA MOVILES S.A.U. y no TELEFÓNICA DE ESPAÑA. II El artículo 29 LOPD, en relación al tratamiento de los datos por parte de los responsables de este tipo de ficheros: “1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.” 3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. 4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. El apartado 2 de este precepto habilita al acreedor o a quien actué por su cuenta o interés para que, sin consentimiento del deudor, facilite los datos de carácter personal de sus deudores a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, cuyo apartado

1. a)requiere para la inclusión de datos personales en este tipo de ficheros la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. Respecto a los requisitos de inclusión de los datos personales en ficheros de solvencia patrimonial, el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD aprobado por RD 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). b Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 En este sentido, el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de abril de 2012, estimó que la inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor de una persona, porque incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en lo sucesivo LPDH, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2004, según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas. Además, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, manifiesta que cuando un ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. El Tribunal Supremo considera que es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. No obstante, sí además es conocido por terceros, ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito), además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. IV Los hechos expuestos relativos a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. , podrían suponer infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con la inclusión en ficheros, artículo 43 del RLOPD, sobre la responsabilidad de los acreedores de comprobar los requisitos exigidos en el art. 38.1
2. a)del RLOPD, que señala que “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa…”, por lo que estos hechos podrían suponer una infracción tipificada como "GRAVE" según el artículo "44.3 c)" de dicha norma, que considera como tal “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave“, pudiendo ser sancionada con multa de "40.001" € a "300.000" € , de acuerdo con el artículo "45.3 de la citada Ley Orgánica. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD: Agravantes:  Por el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), ya que lleva incluido en el fichero ASNEF, de solvencia patrimonial, desde el 08/04/2013, a solicitud de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U.  Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa.  Por el volumen de negocio o actividad (apartado 4.d), ya que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. es una entidad de telecomunicaciones de reconocida solvencia.  Por reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza (apartado 4.
4. g)ya que se ha sancionado en cuatro ocasiones a dicha entidad por infringir el art. 4.3 de la LOPD. VI Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con la inclusión en ficheros, según el art. 38.1
5. a)del RLOPD, lo cual se tipifica como infracción "GRAVE" según el artículo "44.3 c)" de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a B.B.B., (y Secretario, en su caso a C.C.C.) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
6. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
7. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 70.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
8. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
9. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 14.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 56.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 14.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 56.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 42.000 Euros En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (56.000 Euros o 42.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00050/2018 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
10. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 SEGUNDO: En fecha 08/03/2018 la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 42.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 12/03/2018 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., de fecha 12/03/2018, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción reglamentariamente” previsto en este apartado podrá ser incrementado De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00050/2018, de conformidad con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es