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PS-00052-2015

1/19 Procedimiento Nº PS/00052/2015 RESOLUCIÓN: R/01668/2015 En el procedimiento sancionador PS/00052/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15 de febrero de 2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de Dª. A.A.A., con DNI. núm. ***NIF.1 (en adelante la denunciante), por la que venía a manifestar que, al solicitar un crédito hipotecario, la entidad financiera se lo denegó por estar incluidos sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, con motivo del impago de facturas de una empresa de telecomunicaciones. Consultadas las principales compañía de telefonía, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en adelante entidad denunciada o MOVISTAR) le confirmó que el 27 de mayo de 2011 se dieron de alta dos líneas a su nombre, que mantenía una deuda impagada por importe de 1.136,07 € y que ésta aparecía en sus sistemas como incobrable y baja por fraude. Manifestaba que nunca había solicitado ningún servicio a MOVISTAR. Consultados los datos que figuraban en ASNEF, comprobó que si bien su nombre, apellidos y número de DNI aparecían en el fichero, la dirección del domicilio era de una provincia distinta a aquella en la que reside y, tras consultarlo en Internet, comprobó que dicha dirección no existía. Finalmente, manifestaba que nunca se le había comunicado la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF. Las líneas dadas de alta sin su consentimiento fueron la ***TEL.1 y la ***TEL.2; siendo el número del expediente de reclamación interpuesta ante MOVISTAR por teléfono el ***TEL.3. Para acreditar estos hechos, aportaba adjunto a su denuncia, así como en la ampliación de información solicitada, la siguiente documentación:

  1. a)Copia de la denuncia interpuesta el 14 de febrero de 2014 ante la Policía Nacional por los hechos descritos.
  2. b)Impresión de los datos obrantes en el fichero ASNEF de la denunciante a 17 de febrero de 2014, en concreto: informe del propio fichero ASNEF-EQUIFAX en el que consta registrada una inclusión de los datos personales de “A.A.A.”, asociados al DNI. ***NIF.1, a instancias de “TELEFONICA MOVILES” con fecha de alta el 4 de octubre de 2011 por un importe actualizado a esa fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 de 17 de febrero de 2014 de 1.136,07 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, con domicilio “(C/.......1)”.
  3. c)Escrito de fecha 20 de febrero de 2014 de respuesta la solicitud de cancelación realizada por la denunciante ante el responsable del fichero ASNEF en el que le notificaban que, dado que MOVISTAR había confirmado la inclusión en cuestión, no podían proceder a su cancelación.
  4. d)Impresión de la confirmación de la recepción de la reclamación SE****** interpuesta a través de correo electrónico ante MOVISTAR el 27 de febrero de 2014.
  5. e)Notificación de denegación de crédito remitida por ING Direct el 8 de abril de 2014 en la que se informa a la denunciante de que sus datos se encuentran incluidos en ficheros de solvencia patrimonial.
  6. f)Copia de la reclamación interpuesta el 21 de abril de 2014 ante MOVISTAR a través de la asociación de consumidores FACUA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02738/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 4 de junio de 2014 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 8 de octubre de 2011, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 1.278,99 euros y siendo la entidad informante MOVISTAR. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 4 de octubre de 2011 y 11 de marzo de 2014. El motivo consta como “F. PURA” (el fichero de actualizaciones que se recibe semanalmente incluye la baja), el importe es de 1.136,07 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 1 de julio de 2011 y 1 de agosto de 2012. Con fecha 16 de junio de 2014 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad MOVISTAR. La notificación fue emitida con fecha 13 de octubre de 2011, por deuda de 1.278,99 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por MOVISTAR con fecha de alta de 12 de octubre de 2011 y fecha de baja de 12 de marzo de 2014. Con fecha 16 de junio de 2014 se solicita a MOVISTAR información sobre los hechos denunciados y de su respuesta se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: En los sistemas de información de la entidad constan a nombre de la denunciante las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2. Ambas líneas tiene fecha de alta de 25 de mayo de 2011 y fecha de baja de 7 de julio de 2011 y contrataron un servicio “HABLA 24 HORAS” La venta se formalizó a través de teléfono. No aportan copia del contrato suscrito. Se aporta copia de dos grabaciones telefónicas. La primera grabación contiene una llamada en la que se verifica la contratación de una tarifa “HABLA 24 HORAS” con MOVISTAR por parte de quien se identifica como la denunciante. Durante la llamada es la operadora quien proporciona todos los datos relativos a la contratación mientras que la contratante se limita a decir “sí” cada vez que se le proporcionan datos tales como su identidad o el producto contratado. En la grabación no se indica en ningún momento que se estén dando de alta dos líneas sino que se refieren a “una tarifa”. La segunda grabación contiene una llamada en la que quien se identifica como la denunciante contrata la portabilidad de la línea ***TEL.4 desde Orange a MOVISTAR con la conservación de su número, a través de la oferta Movistar Fusión Contigo. La grabación también contiene la llamada de verificación de la contratación en la que se informa de que la llamada está siendo grabada el 3 de junio de 2014. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD - CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: La entidad no aporta información sobre los contactos mantenidos con la denunciante. - EXPEDIENTE EN PAPEL: Los representantes de la entidad indican que no les consta existencia de expediente en papel de sobre reclamaciones efectuadas por la denunciante. SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Se emitieron dos facturas el 1 de julio y el 1 de agosto de 2011, por importes de 936,92 y 342,07 euros, ambas impagadas. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 Aportan copia de las que se encuentran pendientes de pago. Actualmente, la deuda contraída se encuentra condonada al haberse anulado el 16 de marzo de 2014 las dos facturas pendientes de pago con motivo “Alta no reconocida”. - Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros ASNEF y BADEXCUG y del requerimiento de pago de la deuda como paso previo a su inclusión en los ficheros citados, la entidad manifiesta: Los datos de la denunciante fueron remitidos a los ficheros de solvencia ante el impago de las facturas - Respecto de los motivos por los que, en su caso, se ha solicitado la exclusión de los datos del afectado de los citados ficheros la entidad manifiesta que a raíz de un estudio llevado a cabo por el Departamento de Fraude se detectó la falta de consumo, la falta de pago de las facturas emitidas y que el alta de la línea fue asociado a la entrega de un terminal de alta gama, por lo que se procedió a la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, el bloqueo del IMEI del terminal y la anulación de las facturas generadas>>. TERCERO: En fecha 9 de febrero de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. por las posibles infracciones del artículo 6.1 de la LOPD y del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación éste último con el artículo 29.4 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados
  7. b)y c), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 18 de febrero de 2015 un representante de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., se personó, como trámite de audiencia, para tomar vista del expediente y obtener copia de algunos de los documentos que forman parte del expediente que conforma el presente procedimiento sancionador, en concreto, folios 1 a 98 (Actuaciones previas de inspección E/02738/2014). QUINTO: En fecha 10 de marzo de 2015 tuvo entrada en esta Agencia, previa ampliación de plazos de fecha 17 de febrero de 2015, un escrito de la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por haber realizado una actuación conforme a la normativa e inexistencia de responsabilidad, pues no se ha acreditado tal conducta infractora, con una actuación con una apariencia de legalidad (relación contractual) con regularización diligente nada más tener conocimiento de los hechos. Se alegaba la aplicación de la doctrina del concurso ideal de infracciones, siendo inaplicable el artículo 6.1 LOPD para el presente caso, al existir una veracidad en los datos aportados en la grabación de la contratación facilitada, y por tanto se vulnera la presunción de inocencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 SEXTO: En fecha 13 de marzo de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02738/2014), consistente en el escrito de denuncia, informes de Experian Bureau de Crédito, S.A. (fichero BADEXCUG), de Equifax Ibérica, S.L. (fichero ASNEF), de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (incluido CD rom) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 22 de enero de 2015; así como las alegaciones de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de fecha 9 de marzo de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 7 de mayo de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en fecha 11 de mayo de 2015, las cuales fueron presentadas en fecha 14 de julio de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones, solicitando el archivo de actuaciones por inexistencia de responsabilidad en los hechos. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 PRIMERO: Que con fecha 15 de febrero de 2014 Dª. A.A.A., con DNI. núm. ***NIF.1, manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que, al solicitar un crédito hipotecario, la entidad financiera se lo denegó por estar incluidos sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, con motivo del impago de facturas de una empresa de telecomunicaciones. Consultadas las principales compañía de telefonía, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (MOVISTAR) le confirmó que el 27 de mayo de 2011 se dieron de alta dos líneas a su nombre, que mantenía una deuda impagada por importe de 1.136,07 € y que ésta aparecía en sus sistemas como incobrable y baja por fraude. Manifestaba que nunca había solicitado ningún servicio a MOVISTAR (folio 1). SEGUNDO: Que la denunciante, consultados los datos que figuraban en ASNEF, comprobó que si bien su nombre, apellidos y número de DNI aparecían en el fichero, la dirección del domicilio era de una provincia distinta a aquella en la que reside y, tras consultarlo en Internet, comprobó que dicha dirección no existía (folio 1) TERCERO: Que la denunciante presentó reclamación ante MOVISTAR, siendo el número del expediente de reclamación interpuesta por teléfono el ***TEL.3, y con confirmación de la recepción de la reclamación SE****** interpuesta a través de correo electrónico en fecha 27 de febrero de 2014 (folios 7 y 16). CUARTO: Que la denunciante presentó denuncia policial en fecha 14 de febrero de 2014 por estos hechos (folios 9 a 12). QUINTO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. registró los datos personales de Dª. A.A.A. asociados a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2; ambas líneas con fechas de alta el 25 de mayo de 2011 y baja el 7 de julio de 2011, con el servicio “HABLA 24 HORAS”, emitiéndose dos facturas el 1 de julio y el 1 de agosto, de 2011, por importes de 936,92 € y 342,07 €, respectivamente, ambas impagadas; manifestando la entidad que la venta se formalizó a través de teléfono, por lo que no se aportó a esta Agencia copia del contrato suscrito (folios 36 a 45). SEXTO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. aportó a esta Agencia en la investigación previa llevada a cabo copia de una grabación telefónica en la que se verifica la contratación de una tarifa “HABLA 24 HORAS” por parte de quien se identifica como la denunciante. Durante la llamada es la operadora quien proporciona todos los datos relativos a la contratación mientras que la contratante se limita a decir “sí” cada vez que se le proporcionan datos tales como su identidad o el producto contratado. En la grabación no se indica en ningún momento que se estén dando de alta dos líneas sino que se refieren a “una tarifa” (folios 94 y 97) SÉPTIMO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. manifestó a esta Agencia en dicha investigación previa llevada a cabo que, a raíz de un estudio llevado a cabo por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 Departamento de Fraude, se detectó la falta de consumo, la falta de pago de las facturas emitidas y que el alta de la línea fue asociado a la entrega de un terminal de alta gama, por lo que se procedió a la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, el bloqueo del IMEI del terminal y la anulación de las facturas generadas (folio 41). OCTAVO: Que los datos personales de la denunciante fueron registrados en el fichero ASNEF, como “A.A.A.”, asociados al DNI. ***NIF.1, a instancias de “TELEFONICA MOVILES” con fechas de alta el 4 de octubre de 2011 y baja el 11 de marzo de 2014, por un importe de 1.136,07 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, con domicilio “(C/.......1)” (folios 13 y 60). NOVENO: Que los datos personales de la denunciante fueron registrados en el fichero BADEXCUG, como “A.A.A.”, asociados al DNI. ***NIF.1, a instancias de “TELEFONICA MOVILES” con fechas de alta el 12 de octubre de 2011 y baja el 12 de marzo de 2014, por un importe de 1.136,07 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, con domicilio “(C/.......1)” (folios 83 a 87). DÉCIMO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado, detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  10. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en este caso no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telecomunicaciones), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. En este sentido, con fecha 15 de febrero de 2014 Dª. A.A.A., con DNI. núm. ***NIF.1, manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que, al solicitar un crédito hipotecario, la entidad financiera se lo denegó por estar incluidos sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, con motivo del impago de facturas de una empresa de telecomunicaciones. Consultadas las principales compañía de telefonía, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (MOVISTAR) le confirmó que el 27 de mayo de 2011 se dieron de alta dos líneas a su nombre, que mantenía una deuda impagada por importe de 1.136,07 € y que ésta aparecía en sus sistemas como incobrable y baja por fraude. Manifestaba que nunca había solicitado ningún servicio a MOVISTAR. De este modo, consultados los datos que figuraban en ASNEF, comprobó que si bien su nombre, apellidos y número de DNI aparecían en el fichero, la dirección del domicilio era de una provincia distinta a aquella en la que reside y, tras consultarlo en Internet, comprobó que dicha dirección no existía (folio 1) Por ello, presentó reclamación ante MOVISTAR, siendo el número del expediente de reclamación interpuesta por teléfono el ***TEL.3, y con confirmación de la recepción de la reclamación SE****** interpuesta a través de correo electrónico en fecha 27 de febrero de 2014 (folios 7 y 16). También presentó denuncia policial en fecha 14 de febrero de 2014 por estos hechos (folios 9 a 12). En efecto, y como consta acreditado en expediente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. registró los datos personales de Dª. A.A.A. asociados a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2; ambas líneas con fechas de alta el 25 de mayo de 2011 y baja el 7 de julio de 2011, con el servicio “HABLA 24 HORAS”, emitiéndose dos facturas el 1 de julio y el 1 de agosto, de 2011, por importes de 936,92 € y 342,07 €, respectivamente, ambas impagadas (folios 36 a 45). A causa de tal impago, los datos personales de la denunciante fueron registrados en el fichero ASNEF, como “A.A.A.”, asociados al DNI. ***NIF.1, a instancias de “TELEFONICA MOVILES” con fechas de alta el 4 de octubre de 2011 y baja el 11 de marzo de 2014, por un importe de 1.136,07 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, con domicilio “(C/.......1)” (folios 13 y 60). Y en BADEXCUG, con fechas de alta el 12 de octubre de 2011 y baja el 12 de marzo de 2014 (folios 83 a 87). El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. En el presente caso concreto, la entidad imputada manifestó en la fase de actuaciones previas de investigación que la venta se formalizó a través de teléfono, por lo que no se aportó a esta Agencia copia del contrato suscrito (folios 36 a 45). No obstante, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. aportó a esta Agencia en la investigación previa llevada a cabo copia de una grabación telefónica en la que se verifica la contratación de una tarifa “HABLA 24 HORAS” por parte de quien se identifica como la denunciante. Durante la llamada es la operadora quien proporciona todos los datos relativos a la contratación mientras que la contratante se limita a decir “sí” cada vez que se le proporcionan datos tales como su identidad o el producto contratado. En la grabación no se indica en ningún momento que se estén dando de alta dos líneas sino que se refieren a “una tarifa” (folios 94 y 97). Una grabación por tanto que resulta notoriamente insuficiente para acreditar que tal consentimiento inequívoco se otorgó por parte de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales. Finalmente, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. manifestó a esta Agencia en dicha investigación previa llevada a cabo que, a raíz de un estudio llevado a cabo por el Departamento de Fraude, se detectó la falta de consumo, la falta de pago de las facturas emitidas y que el alta de la línea fue asociado a la entrega de un terminal de alta gama, por lo que se procedió a la exclusión de los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, el bloqueo del IMEI del terminal y la anulación de las facturas generadas (folio 41). En consecuencia, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado, detallado más arriba. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 Y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación alguna, aparte de la grabación citada, que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. III El artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma. IV Se imputa igualmente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  16. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante, asociando a dichos datos personales una deuda originada por unos productos de telecomunicaciones, y MOVISTAR la incluyó en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la no certeza de la deuda imputada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Recordemos nuevamente que los datos personales de la denunciante fueron registrados en el fichero ASNEF, como “A.A.A.”, asociados al DNI. ***NIF.1, a instancias de “TELEFONICA MOVILES” con fechas de alta el 4 de octubre de 2011 y baja el 11 de marzo de 2014, por un importe de 1.136,07 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, con domicilio “(C/.......1)” (folios 13 y 60). Y en BADEXCUG, con fechas de alta el 12 de octubre de 2011 y baja el 12 de marzo de 2014 (folios 83 a 87). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido expuesto y, posteriormente, los comunicó a ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ASNEF y BADEXCUG respondiera a la situación actual de la denunciante, pues las deudas imputadas eran inciertas (que dicha entidad procedió a desvincular ante el análisis llevado a cabo por su propio Departamento de Fraude), con la correspondiente inclusión como morosa, como ya se ha expuesto más arriba. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder MOVISTAR por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada norma. VI El artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), , o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero, ratificando la indemnización impuesta por ello). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VII Significar en este punto, antes de continuar analizando el presente caso, que el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad de dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. Por lo tanto, dichas alegaciones en relación con la existencia de un concurso ideal de infracciones deben ser desestimadas. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, la entidad imputada tramitó la oportuna incidencia, una vez que la denunciante presentó la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 reclamación SE****** ante MOVISTAR en el correo electrónico clientes@....... en fecha 27 de febrero de 2014 (folio 16), procediendo dicha entidad a subsanar el error de forma inmediata, anulando la facturación emitida de forma indebida en fecha 16 de marzo de 2014 (folio 38) y dando de baja sus datos personales en los ficheros de morosidad, el 11 de marzo de 2014 en ASNEF y el 12 de marzo de 2014 en BADEXCUG (folio 41); ello antes de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador y antes incluso de conocer las correspondientes actuaciones previas de investigación en fecha 20 de junio de 2014 (folio 33). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer sendas multas de 20.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a Dª. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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